臺灣板橋地方法院民事判決 100年度訴字第427號
原 告 游嘉雯
游嘉慶
游嘉瑋
上三人共同
法定代理人 游順治
莊碧雲
原 告 莊雅淇
莊丁科
上二人共同
法定代理人 莊啟宏
陳惠瑛
上五人共同
訴訟代理人 江雅萍律師
被 告 陳秋敏
訴訟代理人 陳李元
被 告 傅俊達
訴訟代理人 汪團森律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國100年4月7日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
臺灣板橋地方法院九十九年度司執地字第一九七五七號強制執行事件，囑託臺灣金融資產服務股份公司以九十九年度板金職四字第一五０號拍賣，並於民國一百年一月十日製作之分配表，其中次序編號八被告陳秋敏第二順位抵押權債權所列利息新臺幣壹萬捌仟元、違約金捌拾萬壹仟陸佰元部分，應予剔除，不得列入分配。
臺灣板橋地方法院九十九年度司執地字第一九七五七號強制執行事件，囑託臺灣金融資產服務股份公司以九十九年度板金職四字第一五０號拍賣，並於民國一百年一月十日製作之分配表，其中次序編號九被告傅俊達第二順位抵押權債權所列利息新臺幣壹萬捌仟元、違約金捌拾萬壹仟陸佰元部分，應予剔除，不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。 事實及理由
一、按訴狀繕本送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有 下列各款情形之一者，不在此限：㈢擴張或減縮應受判決事 項之聲明者，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查 本件原告追加先位聲明請求將分配表次序編號3、4之執行費
用部分併予剔除，為擴張應受判決事項之聲明，同時更正聲 明文字用語，揆諸首開規定，自應准許，合先敘明。二、原告主張：
㈠原告對於臺灣金融資產服務股份有限公司（以下簡稱金服公 司）99年度板金職字第150號四股（即鈞院99年度司執字第1 9757號地股）強制執行事件，於民國100年1月10日製作之分 配表，依法聲明異議，並於100年2月24日收受金服公司於同 年月21日寄發之通知後，依法於10日內提出訴訟，自屬合法 ，先予敘明。
㈡被告2人主張原告之被繼承人莊誠男向渠等分別借款新臺幣 （下同）60萬元，並就莊誠男所有如附表所示系爭不動產設 定普通抵押權180萬元，擔保債務人莊誠男對債權人即被告2 人所負97年10月3日之金錢債務，渠等提出抵押權設定契約 書、他項權利證明書、借據及本票等文件向鈞院聲請就莊誠 男所有系爭不動產拍賣強制執行參與分配。但金錢借貸契約 為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任，最 高法院90年度台再字第25號判例要旨參照。被告2人所提出 之抵押權設定契約書及他項權利證明書，其上均載明抵押權 所擔保之債務為「民國97年10月3日之金錢債務」，被告2人 當應就渠等於97年10月3日各交付借款60萬元予莊誠男之事 實負舉證責任，否則無從主張其債權存在。事實上觀諸被告 2人所提出之莊誠男簽發之本票或借據，姑不論原告均否認 其真正，縱使為真，其上載明之本票發票日及借款日期均為 97年10月7日，而非97年10月3日，並不足以證明莊誠男曾於 97年10月3日收受被告2人之借款（原告亦否認莊誠男曾於97 年10月7日收受被告2人借款），被告2人既未能提出於97年 10月3日確實交付莊誠男借款各60萬元之付款證據，自當受 不利之認定，而認系爭金錢借貸並不存在，故系爭借貸既不 存在，抵押權亦無所附麗，被告2人於分配表上之債權（包 括利息及違約金）均應剔除。
㈢況查，依據被告2人提出之抵押權設定契約書及他項權利證 明書，其上均載明債務清償日期為107年10月2日，顯見系爭 債務縱使存在，清償期亦未屆至，被告2人無由主張債務遲 延而請求利息及違約金。且查有關借款利息及遲延利息，依 被告2人提出之抵押權設定契約書及他項權利證明書，其上 均載明「無」，被告2人主張渠等債權應計算利息，並請求 各分配18000元，自無理由。
㈣苟鈞院認定被告2人之債權存在，則渠等請求各自97年10月7 日起至98年1月6日止，共計668天之違約金801600元，相較 於借款本金60萬元，換算起來相當於年息73%，顯有過高之
情形，依據民法第250條及第252條之規定，並參照同法第 205條之規定，請求鈞院酌減違約金至相當於年息20%之金額 即219618元，以維權益。
㈤訴之聲明：
⒈先位聲明：
①臺灣板橋地方法院99年度司執地字第19757號強制執行 事件，囑託金服公司以99年度板金職四字第150號拍賣 ，並於100年1月10日製作之分配表，其中次序編號3執 行費及次序編號8被告陳秋敏第2順位抵押權債權原本（ 含利息、違約金）應予剔除，不得列入分配。
②臺灣板橋地方法院99年度司執地字第19757號強制執行 事件，囑託金服公司以99年度板金職四字第150號拍賣 ，並於100年1月10日製作之分配表，其中次序編號4執 行費及次序編號9被告傅俊達第2順位抵押權債權原本（ 含利息、違約金）應予剔除，不得列入分配。
⒉備位聲明：
①臺灣板橋地方法院99年度司執地字第19757號強制執行 事件，囑託金服公司以99年度板金職四字第150號拍賣 ，並於100年1月10日製作之分配表，其中次序編號8被 告陳秋敏第2順位抵押權債權違約金801600元，應更正 為219618元。
②臺灣板橋地方法院99年度司執地字第19757號強制執行 事件，囑託金服公司以99年度板金職四字第150號拍賣 ，並於100年1月10日製作之分配表，其中次序編號9被 告傅俊達第2順位抵押權債權違約金801600元，應更正 為219618元。
三、被告陳秋敏部分則抗辯稱：系爭抵押債權確屬真正，亦有交 付借貸款予原告等人之被繼承人莊誠男，當時另有第三人高 秀惠在場，同時在本票上簽名，足證借款事實為真正。又設 定抵押權後始行撥款交付亦屬借貸交易常態。並答辯聲明： 原告之訴駁回。
四、被告傅俊達則以下列陳詞置辯：
㈠按最高法院96年度台上字第1801號裁判意旨：債權人或債務 人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者， 應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；前 項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之 聲明，強制執行法第39條第1項、第2項定有明文。債權人或 債務人對於分配表聲明異議，必須合於上開規定，且因異議 未能終結，聲明異議人始得依同法第41條第1項規定，提起 分配表異議之訴。蓋關於分配表所載各債權人之債權或分配
金額之爭執，執行法院不得為實體審認，故就分配表有異議 之債權人或債務人，對為反對陳述之債權人或債務人得提起 分配表異議之訴，以資解決爭端，從而同法第39條第1項、 第40條第1項、第40條之1分別規定，債權人、債務人對分配 表有異議之權，及對債權人或債務人之異議有為反對陳述之 權。故債權人或債務人對分配表聲明異議如不合法，其異議 即不存在，他債權人、債務人自無從表示意見，或對於債權 人或債務人之異議為反對之陳述，自無從依上開規定提起分 配表異議之訴。」又按強制執行法第41條第3項前段規定， 聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴 之證明者，視為撤回其異議之聲明。同法第41條第4項規定 ，前項期間於40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受 通知之日起算。所謂第40條之1有反對陳述之情形，乃指依 第40條規定，執行法院對於異議認為正當而更正分配表，債 務人或有利害關係之其他債權人有為反對陳述或收到更正後 分配表有反對陳述者，執行法院通知聲明異議人之情形。 ㈡本件依原告之起訴意旨，執行法院或金服公司並未依強制執 行法第40條規定，認為其異議正當而更正分配表之情形，自 無強制執行法第41條第4項之適用，而應依第3項規定，應於 分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明，否則視 為撤回其異議之聲明。查金服公司於100年1月10日以99板金 職四字第150號函主旨明載：「經本公司作成分配表，並定 於100年2月15日上午10時在本公司辦公室實行分配」，被告 並於該分配期日具狀陳報主張其異議無理由。詳言之，原告 應於100年2月16日起至遲應於2月25日以前提起分配表異議 之訴之證明，否則視為撤回其異議之聲明。而本件原告遲至 100年3月7日始起訴，因已無合法之異議存在，依上開最高 法院之意旨，本件起訴不合法應予駁回。
㈢本件強制執行債務人原為莊誠男，執行債權人為新莊區農會 ，被告2人為系爭不動產第2順位抵押權人受通知而聲明參與 分配，莊誠男於98年3月23日去世後，其妻及子莊啟宏、女 莊碧雲，明知莊誠男生前債務繁多而拋棄繼承，讓次序順序 之孫即原告等5人（均未成年）繼承，莊啟宏、莊碧雲則以 法定代理人身分出面，並以未成年為原告聲請訴訟救助，以 遂其濫行訴訟之目的，起訴亦不合法：
⒈依其100年1月27日聲明異議狀，聲明僅：「…就第2順位 抵押權人陳秋敏、傅俊達參與分配之違約金過高應予酌減 ，其分配金額應均更正為219618元」，並未否認第2順位 抵押債權之存在，現在起訴竟予否認。
⒉依民法1151條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各
繼承人對於遺產全部為公同共有。同法第828條第3項規定 ，公同共有物之處分及其他權利行使，除法律另有規定外 ，應得公同共有人全體之同意。查聲明異議狀之聲明異議 人僅有原告游嘉雯等3人，而本件原告之莊雅淇及莊丁科 ，根本沒有共同為之，詳言之，100年1月27日之聲明異議 ，既非以莊誠男全體繼承人名義為之，當然不合法。 ⒊原告聲明異議是要求民事執行處行使違約金酌減，但查執 行法院不得為實體審認，當然也無權酌減違約金，依契約 自由、私法自治原則之體現，分配表所列金額之計算及分 配次序無誤，執行法院無依其異議而更動之理，自應由原 告等人依法另行起訴請求才可，詳言之，該聲明異議所載 理由根本不正當，執行法院或金服公司何可能依強制執行 法第40條規定更正分配表？故原告主張100年1月27日聲明 異議，2月24日收到通知，故於3月7日起訴符合10日內之 要求云云，顯屬無據。
㈣原告等之被繼承人莊誠男前於97年9月間向其好友即中華獅 子會即今新北市新店區300B2區之第16屆會長陳李元表示需 款週轉，並表示願以其所有系爭不動產設定抵押權擔保，借 期至98年1月初。陳李元乃詢問時任獅子會秘書即被告傅俊 達，是否能幫忙莊誠男，被告表示只有60萬元之能力，至於 被告陳秋敏則是陳李元之妹妹，也籌得60萬元。陳李元與莊 誠男商議，經被告2人同意之結論為：系爭不動產有農會第 1順位抵押權，餘值約180萬元，故設定給被告抵押權180萬 元，又因實借120萬元，為恐無法遵期歸還，約定流抵契約 ，即借款滿10年而未清償時，抵押權人有權要求抵押人將擔 保物所有權移屬於抵押權人，因此將流抵權之清償日定為 107年10月2日，且屆時行使流抵契約時，應補給莊誠男60萬 元。議定後，透過陳李元找來代書王英蘭，將莊誠男提出之 權狀、印鑑證明等文件，由代書寫好抵押權設定契約書，並 於97年10月6日送件至新莊地政事務所，97年10月7日抵押權 登記完畢，被告傅俊達同日將手中不足之446000元從彰化銀 行帳戶提出，與被告陳秋敏全數透過陳李元將錢代交予莊誠 男，因在場人有高秀惠（據說是莊誠男之同居人），蒙高秀 惠同意才一併於借據上簽名為保證人，本票上亦有高秀惠簽 名其上，換言之，如果沒有拿到錢，債務人及保證人怎可能 簽借據及本票？其理甚明。
㈤按民間抵押借款慣例都是先設定，於設定完成日或其後3日 內撥款，本件抵押權設定，代書以設定契約書97年10月3日 簽定，故原因發生日寫該日，並不影響抵押權登記之債權是 登記完畢之10月7日交付借款之債權同一性，原告起訴否認
借款事實，請准傳訊證人陳李元及代書王英蘭。 ㈥抵押權設定契約書約定債務清償日期為107年10月2日，乃是 因流抵契約約定所致，當事人借款期間已於借據上明載，故 違約金約定，自應依借據所載日期98年1月7日起算，與流抵 契約之107年10月2日無涉。
㈦答辯聲明：原告之訴駁回。
五、本院得心證之理由：
㈠按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院 對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明 異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證 明者，視為撤回其異議之聲明，經證明者，該債權應受分配 之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳述之 情形，自聲明異議人受通知之日起算。強制執行法第41條第 1項、第3項及第4項分別定有明文。又分配表異議之訴，乃 分配表有異議之債權人或債務人，對為反對陳述之債權人或 債務人提起之訴訟，此觀強制執行法第41條第1項規定自明 。同法第39條、第40條第1項、第40條之1並分別規定，債權 人、債務人對分配表有異議之權，及對債權人或債務人之異 議有為反對陳述之權。故債權人或債務人對分配表聲明異議 後，如未予他債權人、債務人表示意見之機會，或他債權人 、債務人對於債權人或債務人之異議未為反對之陳述者，均 無從提起分配表異議之訴。且強制執行程序中，債權人或債 務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日 未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議 狀對之為送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述 者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配 表異議之訴，亦應類推適用強制執行法第41條第4項規定， 自受執行法院通知有反對陳述之日起算分配表異議之訴之10 日期間，而非自分配期日起算。（最高法院93年度台再字第 8號及88年度台抗字第191號裁判意旨參照）訴外人台北縣新 莊市農會前持本院98年度司拍字第2067號拍賣抵押物民事裁 定為執行名義，聲請本院99年度司執地字第19757號對債務 人即原告等人繼承莊誠男所有系爭不動產強制執行，被告2 人則以渠等為系爭不動產第2順位抵押權人提出抵押權設定 契約書、他項權利證明書、借據及本票等資料正本，持向本 院聲明行使抵押權參與分配，經本院民事執行處進行查封、 鑑定程序後，復囑託金服公司於99年10月6日進行第2次拍賣 程序時，由訴外人包麗菊以如附表所示之金額拍定，金服公 司於100年1月10日製作分配表同時核定100年2月15日為分配 期日，債務人即原告游嘉雯、游嘉慶及游嘉瑋等3人於分配
期日一日前即100年1月28日具狀聲明異議，金服公司於100 年2月1日將原告游嘉雯等3人對於分配表之異議狀轉知被告2 人，被告等人復於100年2月16日提出民事陳報狀而為反對陳 述意見，金服公司再於100年2月21日通知原告對於反對陳述 之被告依強制執行法第41條之規定辦理，原告已於100年2月 24日收受本院通知，原告嗣於100年3月7日（原告等人自受 通知之日起10日，其期間之末日100年3月6日為星期日，依 民法第122條之規定，以其休息日之次日即100年3月7日代之 ）向本院提起本件分配表異議之訴及為起訴之證明，業經本 院依職權調閱99年度司執地字第19757號及金服公司99年度 板金職四字第150號強制執行卷證資料互核相符，揆諸上開 規定，原告已於受通知之日起10日之法定期間提起本件訴訟 ，自屬合法，被告傅俊達抗辯原告已逾分配期日起10日提起 本訴，起訴不合法云云，於法無據，先予敘明。 ㈡次按民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而 其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦 生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴 ，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被 告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1 項之規定。（最高法院33年上字第4810號判例意旨參照）又 依最高法院52年度台上字第1930號判例意旨所示，共同訴訟 中一人之行為，是否有利益或不利益於他共同訴訟人，係指 於行為當時，就形式上觀之，非指經法院審理之結果而言。 本件原告游嘉雯、游嘉慶及游嘉瑋等3人已於分配期日一日 前即100年1月28日具狀向執行法院就分配表聲明異議，同為 繼承人之莊雅淇及莊丁科雖未於法定期間內聲明異議，惟依 原告游嘉雯、游嘉慶及游嘉瑋等3人之異議狀內容所示，其 異議非基於個人之關係，應認為渠等就分配表之異議應對全 體繼承人即全體連帶債務人發生效力，故原告莊雅淇及莊丁 科併同原告游嘉雯等3人提起本件分配表異議之訴，亦屬合 法，被告傅俊達抗辯原告等人全體未共同就分配表聲明異議 ，並非合法云云，洵非有據。
㈢原告等人之被繼承人莊誠男前於97年10月7日將其所有系爭 不動產設定一般抵押權180萬元予被告2人，同時約定並登記 如下：「擔保債權種類及範圍：債務人（即莊誠男）對債權 人（即被告2人）所負民國97年10月3日之金錢消費借貸」， 「清償日期：民國107年10月2日」，「利息（率）：無」， 「遲延利息（率）：無」，「違約金：每萬元每日新台幣二 十元正，計算懲罰性逾期違約金」及「流抵約定：擔保之債 權屆清償期而債務人未為清償時，抵押權人（即權利人）有
權（但無義務）要求擔保物提供人（即義務人）將擔保物所 有權移屬於抵押權人」等情，有原告提出被告2人向執行法 院聲明參與分配時提出之抵押權設定契約書、他項權利證明 書影本等件，與本院依職權調閱上開執行卷證資料所附系爭 不動產登記簿謄本互核相符。本件原告主張被告等2人系爭 抵押權擔保之債權本金180萬元並非存在，亦未交付借款云 云，惟於一般抵押，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保 之債權存在為常態，系爭抵押權屬一般抵押，故債權人即被 告2人主張抵押債權及抵押權存在，已提出載明其存在之系 爭不動產登記謄本及借據、本票為證，而其中不動產登記簿 謄本為公文書，既已明確記載系爭抵押權所擔保者為：「債 務人（即莊誠男）對債權人（即被告2人）所負民國97年10 月3日之金錢消費借貸」之特定借款債權，即應認被告等2人 已盡相當之舉證責任，若債務人或義務人主張被擔保之債權 不存在之變態事實，債務人或義務人即原告等人自當提出反 證，就抵押權所擔保之債權不存在之情事負證明之責。雖抵 押債權不存在係消極事實，然此為舉證責任分配之當然結果 ，其仍應就抵押債務不存在之事實負舉證之責任。原告空言 否認被告於系爭不動產設定之抵押債權不存在，尚不能為有 利於原告之認定，故原告請求將分配表中次序編號8及9關於 被告陳秋敏、傅俊達抵押債權本金各60萬元及其執行費部分 ，予以剔除，不列入分配云云，洵屬無據。
㈣按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者， 非經登記，不生效力。依本法所為之登記，有絕對效力。民 法第758條及土地法第43條分別定有明文。又抵押權為不動 產物權，依民法第758條規定，其設定非經登記不生效力， 故抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利。（最高法院79 年度台上字第44號裁判意旨參照）本件原告等人之被繼承人 莊誠男前將其所有系爭不動產設定一般抵押權予被告2人時 ，設定登記內容既約定：「清償日期：民國107年10月2日」 ，「利息（率）：無」，「遲延利息（率）：無」，「違約 金：每萬元每日新台幣二十元正，計算懲罰性逾期違約金」 等情，顯見縱或被告2人與莊誠男間就借款債務同時約定利 息、遲延利息，依抵押權設定登記內容而觀，此部分亦非在 系爭抵押權優先受償債權之範圍內。另設定抵押權登記「清 償日期107年10月2日」，益徵自該清償日起之懲罰性違約金 始為抵押權優先債權之範圍甚明。至於被告傅俊達抗辯抵押 權設定登記將清償日期記載為107年10月2日，乃係因流抵契 約約定所致云云，本院認為抵押權人僅能依設定登記內容行 使其權利，登記清償日期為107年10月2日，其自107年10月2
日清償日期後之違約金部分始得主張優先受償，誠屬自明， 被告所辯無堪憑採。故原告請求將分配表中次序編號8及9關 於被告陳秋敏、傅俊達抵押債權利息及違約金各18000元、8 01600元部分予以剔除不列入分配，自屬允當。六、綜上所述，原告關於先位聲明中㈠本院99年度司執地字第19 757號強制執行事件，囑託金服公司以99年度板金職四字第 150號拍賣，並於100年1月10日製作之分配表，其中次序編 號8被告陳秋敏第2順位抵押權債權所列利息18000元、違約 金801600元部分，應予剔除，不得列入分配。㈡本院99年度 司執地字第19757號強制執行事件，囑託金服公司以99年度 板金職四字第150號拍賣，並於100年1月10日製作之分配表 ，其中次序編號9被告傅俊達第2順位抵押權債權所列利息 18000元、違約金801600元部分，應予剔除，不得列入分配 之請求，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由 ，應予駁回。本院已准原告先位聲明之部分請求，故關於備 位聲明之請求，自不併予斟酌認定之，附此敘明。七、本件事證已臻明確，兩造所為之其他陳述、主張並所提之證 據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一論述，併 此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 4 月 11 日 民事第三庭 法 官 張紫能
以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 100 年 4 月 11 日 書記官 蔡佳容
附表：
~T40X0L2;
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│99年度司執字第19757號地股 財產所有人：莊誠男 │
├─┬───────────────────────┬─┬─────┬──────┬────────┤
│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │ 拍定金額 │
│ ├───┬────┬───┬───┬──────┤ ├─────┤ │ │
│號│縣 市│鄉鎮市區○ 段 ○○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │ (新臺幣元) │
├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┼────────┤
│１│新北市│新莊區 │和平 │ │433 │建│84.639 │5分之1 │0000000元 │
│ ├───┼────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┴────────┤
│ │備考 │ │
└─┴───┴───────────────────────────────────────────┘
┌─┬──┬───────┬───┬─────────────────┬────┬─────────┐
│編│ │ │建築式│ 建物面積（平方公尺） │ 權利 │ │
│ │ │基 地 坐 落│樣主要├───────────┬─────┤ │ 拍定金額 │
│ │建號│--------------│建築材│樓 層 面 積 │附屬建物主│ │ │
│ │ │建 物 門 牌│料及房│ │要建築材料│ │ (新臺幣元) │
│號│ │ │屋層數│合 計 │及用途 │ 範圍 │ │
├─┼──┼───────┼───┼───────────┼─────┼────┼─────────┤
│１│1507│新北市新莊區和│5層鋼 │五層：69.99 │ │ 全部 │560000元 │
│ │ │平433地號 │筋混凝│陽台：3.85 │ │ │ │
│ │ │--------------│土造 │合計：73.84 │ │ │ │
│ │ │新北市新莊區昌│ │ │ │ │ │
│ │ │隆街66號五樓 │ │ │ │ │ │
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│ │備考│ │
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