宣 示 判 決 筆 錄 九十年度板簡字第二○二四號
原 告 甲○○
訴訟代理人 林文雄
被 告 乙○○
右當事人間九十年度板簡字第二○二四號返還定金事件於中華民國九十一年一月二十
九日下午四時零分，在本院公開宣示判決出席職員如左：
法 官 周建興
法院書記官 劉春美
朗讀案由到場當事人：均未到
法官宣示判決，判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領如左： 主 文
被告應給付原告新台幣壹拾陸萬元及自民國八十九年三月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
第一項判決於原告以新臺幣伍萬叁仟叁佰叁拾肆元為被告供擔保後，得假執行。 訴訟標的及理由要領：
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條 所列各款情事，應准原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。二、原告起訴主張伊為於民國九十年農曆正月六日敬獻三峽長福巖清水祖師廟祖師爺 ，前在被告處所挑選一頭約一千公斤之豬隻後，至祖師廟擲筊經應允後，乃於八 十九年二月二十九日簽發發票日八十九年三月五日、面額新臺幣（下同）十六萬 元、以上海商業儲蓄銀行華江分行為付款人之支票一紙交予被告為訂金，向被告 訂購該頭豬隻請其飼養至發神豬日止，雙方並簽訂協議書約定被告需於八十九年 農曆十二月十六日左右交付過磅，如在一千三百台斤以內，每台斤以三百五十元 計價，如超過一千三百台斤、一千三百五十台斤、一千四百台斤、一千四百五十 台斤或一千五百台斤時，每台斤分別以四百五十元、五百元、五百五十元、六百 元、六百五十元計價（過磅後所增加之斤數歸原告所有），由被告續養至發神豬 日提出，原告再付清餘款。詎被告突於八十九年三、四月間通知原告諉稱該頭神 豬不好，要求原告另為指定，原告赴被告處所時未見該頭神豬，不得已乃應其要 求，向清水祖師廟擲筊後指定第二頭約一千三百公斤之豬隻，由其飼養，嗣於八 十九年十一月間某星期五，被告又通知原告稱該第二頭神豬不夠強壯，要求原告 另行指定神豬。翌日原告偕林文雄趕赴被告處所視察，被告竟稱該頭神豬死亡， 惟既無法出示屍體，現場亦未見到該頭豬隻（恐又遭被告轉賣他人），而當時距 神豬過磅日即八十九年十二月十六日，已不到一個月，縱原告再另行指定豬隻， 亦無法飼養至神豬之標準，且被告處所亦無符合標準之豬隻可供選定，原告乃當 場要求解除契約，並請求被告返還原告所預付之定金，為被告所拒，其後經原告 發函再三催索，被告均置之不理，則原告先後指定之神豬既因被告飼養不當而死 亡或遭其轉賣予他人，乃可歸責於被告之事由致買賣之標的給付不能，原告未續 指定神豬，自得依民法第二百五十六條規定解除契約，並請求被告返還所交付之 定金及自給付時起之利息，縱認神豬死亡係不可歸責於被告，依民法第二百六十
六條規定，原告就已給付之定金，亦得依不當得利之規定請求被告返還，爰訴請 被告給付十六萬元及自八十九年三月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利 息，並願供擔保請准宣告假執行，為此提起本訴，⑵原告於八十九年十一月間赴 被告處查無第二頭神豬後，未再指定第三頭神豬，被告於八十九年農曆十二月十 六日及九十年農曆正月六日亦均未提出神豬，其來函所稱渠已提出或原告未配合 過磅云云，均與事實不符，並提出協議書、存證信函、退回招領信封各一紙影本 為證，另請求訊問證人張陸雄。
二、查被告未於言詞辯論期日到庭陳述或另具狀爭執，其於原告提出之存證信函中， 雖辯稱原告未依約配合過磅，要求原告於文到七日給付神豬飼養費七十二萬二千 五百元云云，然為原告否認，復未舉證以實其說；而原告主張之事實，業據其提 出協議書及退回招領信封各一紙影本為證，張陸雄亦證稱嗣伊五次偕林文雄前去 向被告索討訂金，被告均說沒錢，並稱豬隻已死亡，未聽到被告表示欲送神豬， 原告不要等語，足證原告前開主張屬實。
三、按原告在被告處挑選之神豬，需經敬獻之神祇應許後始得飼養，待約定期限屆至 再論斤計售，核其性質應屬特定物之買賣，其經雙方合意改定後之第二頭神豬， 既於八十九年十一月間死亡，且距原定於同年農曆十二月十六日過磅之限期，僅 約二月，縱再指定，顯亦不及飼養合格之豬隻，於客觀上即屬給付不能；如係可 歸責於被告之事由所致，原告依民法第二百五十六條、第二百五十九條第一、二 款之規定，自得解除契約，請求被告返還其所兌領之票款及償還自受領時起之利 息；若係不可歸責於被告，因亦無可得歸責於原告之事由，依民法第二百六十六 條之規定，原告免為對待給付，其已付予被告之十六萬元價款自得依不當得利之 法律關係請求返還。從而原告請求被告給付十六萬元及自八十九年三月六日起至 清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。原告並陳明願供擔 保，請准宣告假執行，亦無不合，爰酌定相當擔保之金額，併宣告之。據上論結，本件原告之訴為有理由，應依民事訴訟法第四百三十六條第二項、第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十九 日 臺灣板橋地方法院板橋簡易庭 法 官 周建興
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十九 日 法院書記官 劉春美