臺灣彰化地方法院刑事判決 99年度訴字第1610號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 劉建治
選任辯護人 蘇慶良律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度偵字第9124號），本院判決如下：
主 文
劉建治犯如附表一、二、三所示之罪，各處如附表一、二、三所示之刑。主刑部分應執行有期徒刑拾柒年，從刑部分未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收。
劉建治其餘被訴如附表四所示部分均無罪。
犯罪事實
一、劉建治明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一、二級毒品，甲 基安非他命並業經行政院衛生署公告禁止於醫療上使用，為 藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥，均不得非法持有 、販賣或轉讓，仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意 ，於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示高於進價 之價格，販賣如附表一所示之第一級毒品海洛因予如附表一 所示之王明達，而獲取價差為利潤。另基於轉讓禁藥第二級 毒品甲基安非他命之犯意，於如附表二所示之時間、地點， 轉讓如附表二所示之禁藥第二級毒品甲基安非他命予如附表 二所示之蘇浚宏。另基於同時轉讓第一級毒品海洛因及禁藥 第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表三所示之時間、 地點，轉讓如附表三所示之第一級毒品海洛因及禁藥第二級 毒品甲基安非他命予如附表三所示之江素滿。
二、嗣經警於民國99年9 月30日上午11時13分許，持本院核發之 搜索票前往劉建治任職之家族事業即彰化縣北斗鎮○○路○ 段2 號「七星飯店」內搜索，扣得如附表甲所示之物而查悉 上情。
三、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮海岸巡防總局中部 地區巡防局、臺中市警察局偵辦後移送臺灣彰化地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，
刑事訴訟法第159 條之2 定有明文；又被告以外之人於審判 中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信 之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據 ，同法第159 條之3 第3 款亦有明文規定。而所謂「有較可 信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較 ，以資決定何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」 ，一般應考量：證人作證時間之間隔：即證人之陳述是否係 在記憶猶新之情況直接作成；有意識的迴避：即證人先前陳 述時若被告未在場，證人直接面對詢問警員所為陳述應較為 坦然；事後串謀：即證人對警察描述其所目睹情形，因較無 時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情 事，其陳述較具有可信性；警詢時有無辯護人、代理人或親 友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容 之陳述，其證言之可信度自然較高；警詢所製作之筆錄記載 是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加 重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整 ，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。 故證人之陳述係在上開特別可信之情況下所為，則虛偽陳述 之危險性不高，雖係審判外之陳述，或未經被告反對詰問、 對質，仍得承認其有證據能力。查本案證人王明達、林涼欽 、蘇浚宏、溫偵君、江素滿分別於警詢之證述，雖均屬被告 以外之人於審判外之言詞陳述，其中證人王明達、林涼欽、 蘇浚宏於警詢中所述，與審判中所述有不符之情形，惟該等 證人已於本院行交互詰問，給予被告劉建治與辯護人行使對 質詰問權，均足以保障被告之詰問權，而證人溫偵君、江素 滿則經本院依法傳喚、拘提，均未能於審判中到庭陳述，然 渠等於警詢所供，距被告劉建治分別販賣毒品、轉讓毒品及 禁藥之時間較近，記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因 時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場 之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告 之機會，揆諸上開說明，渠等於警詢中所為之陳述，客觀上 應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要 ，依上揭規定，渠等於警詢中之證言自有證據能力。被告之 辯護人主張所有證人於警詢中之證詞均無證據能力云云，自 不足採。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。而被告之反對詰問權，屬於憲法第8 條第1 項規定 「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保
障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪 。故所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳 述及於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為係指已 經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外 或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其 辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身 心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無 法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應 傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機 會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳 述，均不容許作為證據，以保障被告之反對詰問權，並符憲 法第8 條第1 項及第16條之規定意旨（有最高法院94年度臺 上字第5651、3728號刑事判決要旨參照）。查本件證人溫偵 君，於本院審理中經合法傳喚、拘提均未到庭，目前顯係所 在不明而傳喚不到，其於偵查中在檢察官面前所為之證述， 遍觀偵查全卷，查無其遭違法取供或非出於自由意志陳述之 情狀，被告及辯護人又未能提出任何確切之證據證明溫偵君 於偵查中之具結證詞有何顯不可信之情況，則依前揭法條規 定，溫偵君於偵查中之證言，得例外具有證據能力，被告之 辯護人具狀爭執證人溫偵君於偵查中之證述部分，亦不足取 。至於證人江素滿則未曾於偵查中向檢察官為陳述，是以辯 護人主張證人江素滿於偵查中之證詞無證據能力云云，容有 誤會。
三、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作 之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條 之4 第1 款、第2 款定有明文。查卷內之電話通話記錄、臺 灣彰化地方法院檢察署「公務電話記錄」、通聯調閱查詢單 、警局之搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表，分別係公務員 職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務 上所製作之紀錄文書、證明文書，為公務員依職權所為，或 從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作，與其責任 、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員、從事業務之人可能 因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開 檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，故並無顯有不可 信之情況，依上開規定，自得為證據。
四、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提 出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條 所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法
第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院 96年度台上字第6842號判決要旨參照）。本案所附行政院衛 生署草屯療養院鑑定書，為該機關依本院囑託鑑定所提出之 鑑定報告，合於刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所規 定之形式要件，自有證據能力。
五、再按檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就 具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對 於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為 因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如 ：查扣之毒品必須檢驗其成分、對施用毒品之犯罪嫌疑人必 須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須 檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否 屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參 考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部 「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相 關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3 則法律問題研 討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新 制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則， 得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人 或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官 、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任 之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或 鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執 行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第20 6 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而本件扣案之毒 品，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括 選任鑑定機關，即法務部調查局、內政部警政署刑事警察局 實施鑑定，該鑑定機關所出具之「毒品鑑定書」，即具有證 據能力而得為本案之證據。
六、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案 下列其餘引為證據之證人言詞及書面陳述，檢察官、被告劉 建治及其選任辯護人均不爭執其證據能力，且以之作為證據 並無不當，依上揭法條之規定，自均有證據能力。
七、本案非供述證據均具證據能力之說明
（一）按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法 取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最 高法院97年度臺上字第1401號、6153、3854號判決可資參 照）。
（二）本案下揭引用之非供述證據，均經本院依法踐行調查證據 程序，而檢察官及被告、辯護人均不爭執各該證據之證據 能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所 引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）訊據被告劉建治固坦承以所有門號0000000000號行動電話 作為對外聯絡工具，並有與附表一、二、三所示之王明達 、蘇浚宏及江素滿於各該附表所示地點見面，惟矢口否認 有何販賣第一級毒品海洛因予附表一之王明達、轉讓禁藥 第二級毒品甲基安非他命予附表二之蘇浚宏及同時轉讓第 一級毒品海洛因、禁藥第二級毒品甲基安非他命予如附表 三所示之江素滿之犯行，辯稱：附表一所示時間有與王明 達聯絡、見面，當時好像是王明達缺工作，伊想提供王明 達工作，所以與王明達聯絡，請王明達來店裡（指七星飯 店）聊，能比較瞭解有沒有適合王明達的工作；附表二所 示時間、地點，伊有攜帶玻璃球前往蘇浚宏住處，但沒有 轉讓玻璃球吸食器中之甲基安非他命予蘇浚宏施用；附表 三所示時間、地點，有與江素滿見面，是江素滿要向伊借 錢，伊沒有借她，不久警察就來了云云。
（二）經查：
(1)如附表一所示販賣海洛因犯行（購毒者王明達）： 1.此部分犯罪事實業據證人王明達於偵查中結證稱：我要購 買海洛因時，會用0000000000號電話撥打劉建治的手機， 最後一次好像是向劉建治買2000元（新臺幣【下同】）的 海洛因。（問：99年9 月26日你的電話撥打0000000000號 電話，0000000000是否就是劉建治電話？）是。（問：承 上問題，你這一次打電話給劉建治做何事？）購買海洛因 ，這一次就是我上述最後一次向劉建治購買2000元海洛因 的時間。（問：承上問題，這一次有無至七星飯店2 樓房 間？）無，這一次，我在七星飯店1 樓外等。（問：承上 問題，此次交易確切時間？）沒注意是上午或下午等語明 確（見臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第9124號偵查
卷第139-140 頁）。並有99年9 月26日9 時50分15秒通話 秒數295 秒、同日上午10時5 分31秒通話秒數11秒之2 通 由被告劉建治持用之門號0000000000號行動電話與證人王 明達持用之門號0000000000號行動電話之通話紀錄附卷可 稽（見同上偵查卷第35頁），及上開被告劉建治持用之00 00000000號行動電話扣案可資佐證。足徵證人王明達上揭 證述確與被告劉建治交易海洛因之情節尚非憑空虛捏，況 證人王明達亦有施用毒品海洛因之惡習，除據證人王明達 陳明在卷（見同上偵查卷第136 頁）外，亦有王明達之臺 灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑（見本院卷第78-79 頁），堪信屬實。
2.證人王明達雖於本院審理中翻異前詞，改證稱：「（問： 9 月26日你們那天有通話，第一通上午9 時50分講了295 秒，第二通講了11秒，是在10時5 分時，你之前在檢察官 那邊作證說你這一天是找他買海洛因，我現在問你，你這 一天找他做什麼？）忘了。（問：這二通都是99年9 月26 日的電話，這個通聯紀錄裡面那個是你的電話嗎00000000 00？）對。（問：0000000000是誰的電話？）劉建治的。 （問：第一通通話200 多秒，請問這一通你跟他講什麼？ ） 真的我忘了，我們有時候打電話也會聊天。（問：這 一通是0000000000打給0000000000，第一通200 多秒那一 通是對方打電話給你的，這一通劉建治跟你講什麼？）這 個我真的忘了。（問：講完這通電話以後你們有在七星飯 店見面，對嗎？）對。（問：第二通電話是你打給他的， 11秒而已，是不是告訴他你到了？）對。（問：那你們那 一次在講什麼，為何你要跟他在七星飯店碰面？）他說要 去找人家聊天，問我有事嗎，要去逛逛，無聊。（問：那 一天9 月26日這二通電話，你就是到七星飯店跟他碰面， 對嗎？）對。（問：那一天有沒有拿海洛因？）真的我不 知道確實日子，應該有。（問：跟他拿了多少錢的海洛因 ？）不是跟他拿，是我先拿錢給他，跟他合資去拿。（問 ：拿給他多少錢？）2000、3000元，真的忘了。（問：你 先拿錢給劉建治，然後呢，二個人合資嗎？）對，他去買 ，我沒有去。（問：說要合資2000元是誰講的，是你講的 還是劉建治講的？）劉建治。（問：他的意思是什麼？二 人，一人各出2000元，是嗎？）對。（問：然後你就到七 星飯店錢先給他，是嗎？）對。（問：錢先給他之後，他 去哪裡？）我不知道。（問：多久以後出現？）差不多有 一個多小時吧。（問：他是當著你的面分給你，還是直接 就拿給你？）我們當面各分一半。（問：你知道他去拿了
多少嗎？）不知道」等語（見本院卷第143 頁背面至153 頁背面）。然證人王明達迭自警、偵訊中未曾陳稱該次係 與被告劉建治共同出資合買，其所供迥異於其警、偵訊之 證述，已有可疑；且觀諸證人王明達上揭證述，就有關被 告劉建治是否確有共同出資、被告劉建治究竟購得多少數 量之毒品、證人王明達是否確實依比例分得一定數量之毒 品等節，均無法證實，當時二人是否為合資購買毒品，顯 有疑問。又證人王明達於本院審理時雖證稱：之前於警詢 中，因警察對伊很兇，所以伊陳述向被告劉建治購買毒品 海洛因之部分不實在，而於檢察官偵查時，因警員要伊為 一樣的陳述，所以伊才會再指稱有向被告劉建治購買毒品 海洛因云云（見本院卷第138 頁背面、139 頁），然證人 王明達於警詢中係證稱：我有施用第一級毒品海洛因，我 與劉建治是小時候玩伴，我只知道他叫劉建治，我都是撥 打劉建治行動電話0000000000號與劉建治聯繫，我於99年 9 月底左右，在彰化縣北斗鎮○○路○ 段260 巷22弄4 號 劉建治家中，以新臺幣（下同）1 千元向劉建治購買1 小 包海洛因等語（見同上偵查卷第31-32 頁），僅泛稱曾於 99 年9月底向被告劉建治購買毒品海洛因一節，並未提及 本案所指99年9 月26日之交易情形，核與前開偵查中專就 99 年9月26日與被告劉建治購買毒品之經過情形及交易地 點等陳述不同，證人王明達若無向被告劉建治購買毒品之 情事，而係應警員要求順口胡謅、虛應故事，何以於偵查 中不為與警詢相同之泛泛指訴，反詳為指陳與被告劉建治 交易之時地及細節，由此可見證人王明達於本院審理中證 稱偵查時所為陳述不實云云，與事實有悖。再參酌證人王 明達與被告劉建治交情不深，很少往來，雙方並不熟稔一 情，為證人王明達及被告劉建治分別陳稱在卷（見本院卷 第138 頁背面、147 頁及背面、148 、216 頁），是以雙 方交情自屬淺薄，則毒品海洛因物稀價昂，且係政府懸為 禁令、嚴加取締之違禁物，若交付毒品之過程無利可圖， 被告劉建治何以甘冒遭查獲送辦之危險，平白邀不相熟之 證人王明達一同合資，並由被告劉建治出面購買毒品分用 ，是故證人王明達此部分所言亦與事理有所相違。況證人 王明達上開所證述係被告劉建治邀同一起合資購買毒品等 情，亦為被告劉建治所否認，自無法以此對被告劉建治為 有利之認定。再參酌證人王明達於警詢、偵查時，為案發 之初，較無來自被告劉建治同庭在場之壓力，而為不實證 言之風險，或事後串謀而故為迴護被告之機會等情以觀， 足認證人王明達於本院審理中翻異前詞，應屬事後迴護被
告劉建治之詞，顯難以採信。
3.被告劉建治雖以前詞置辯，然被告劉建治於警詢及偵查中 僅一再否認有販賣毒品與證人王明達之行為，未曾就99年 9 月26日與證人王明達之電話聯繫為說明，待99年11月25 日偵查中為本院羈押訊問時，辯稱：當日通話內容係要王 明達過來飯店整理環境云云（見本院99年度偵聲字第224 號卷第14頁背面），於本院審理時則陳稱：我們有聯絡， 但是沒有賣海洛因。當時好像是王明達缺工作，我當時跟 他聯絡是麻煩他來店裡聊，比較瞭解有沒有他適合的工作 。我跟他不是很熟，但在這之前好像有遇到他，聊到工作 的問題，我就想在公事上有沒有他幫到忙的地方，也就是 我想提供他工作云云（見本院卷第216 頁），前後辯解出 入，已難採信。此外，證人王明達於警詢及偵查時之證述 ，均未曾提及99年9 月26日係前往被告處整理環境或洽談 工作等情，而其於本院審理時證述之不可採，亦據前述， 是被告劉建治前揭所辯自難採信。
4.另被告劉建治既自警詢、偵訊至本院審理中，均一再否認 有如附表一所示販賣海洛因犯行，亦無法查知其原先取得 毒品之價額，是無從查知其具體販入、賣出之實際利得金 額。然按販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為 之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且 每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力 、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素 ，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利 得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價， 且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價 差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則 屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於 某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之 販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思 而阻卻販賣犯行之追訴。被告劉建治與證人即附表一所示 之王明達間並非至親，亦不相熟，已如前述，倘非有利可 圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意前往約定地點交 付海洛因予該購毒者之理，足認被告劉建治主觀上確有營 利之意圖甚明。
(2)如附表二所示轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命犯行（受 讓者蘇浚宏）：
1.此部分犯罪事實業據被告劉建治於偵查中自白：當天我是 在百姓公廟遇到蘇浚宏，且廟會結束後，我有至蘇浚宏家
中聊天，我本身有攜帶玻璃球吸食器，裡面有一些甲基安 非他命，蘇浚宏跟我就一起施用等語不諱（見同上偵查卷 第20 3頁）。核與證人蘇浚宏於警詢中證稱：我有施用第 二級毒品甲基安非他命，因我請劉建治家的康樂隊要辦廟 會慶祝，所以認識，劉建治到我家洽談事宜時，先請我1 小包甲基安非他命，重量不知道，量約可使用2 次等語（ 見同上偵查卷第61、63頁）；及於偵查中結證稱：當天北 斗鎮的百姓公廟在作戲，我是在廟前遇到劉建治，廟會結 束約下午4 時許，劉建治才到我家來，拿甲基安非他命以 及玻璃球吸食器到我住處，給我試用等語（見同上偵查卷 第150 、223 頁）；於本院審理時證稱：「（問：你們北 斗鎮有個百姓公廟？）有。（問：百姓公廟去年是什麼時 候作戲？）農曆的7 月1 日【即99年8 月10日】開始作戲 。（問：去年檢察官跟書記官有與你聯絡，你有說你查出 來的時間確實是農曆7 月1 日？）我有去萬善堂問廟主委 。（問：所以你確定作戲那天就是99年農曆7 月1 日就對 了？）對。（問：百姓公廟就是萬善堂？）對。（問：去 年萬善堂在作戲的時候，那天你有遇到劉建治嗎？）有。 （問：當天你遇到劉建治，劉建治後來有去你家嗎？）有 ，那天下午4 點多。（問：他有拿什麼東西去你家嗎？） 拿安非他命跟吸食器。（問：當天劉建治有先拿一些安非 他命給你試用嗎？）那不是試用，是牙齒痛，先立即止痛 。（問：作戲那天下午，你跟劉建治在你家，你牙齒痛， 他拿給你用安非他命。吸食完後的感覺是怎樣？）一下子 就不會痛了。（問：你以前有吸食過安非他命吧？）有。 （問：那天你吸食一下之後不會痛的感覺，就是跟你以前 吸食安非他命的感覺一樣嗎？）對。（問：他給你的那一 點點，你吸食幾口？）4 、5 口。」等語相符（見本院卷 第218 頁背面至225 頁），並有臺灣彰化地方法院檢察署 「公務電話記錄」1 紙載明證人蘇浚宏查證結果「北斗鎮 百姓公廟作戲時間確切為今年農曆7 月1 日即國曆99年8 月10日」之情在卷足考（見同上偵查卷第229 頁），足徵 證人蘇浚宏證述被告劉建治確有於上開時地轉讓禁藥第二 級毒品甲基安非他命之情節並非虛妄，況證人蘇浚宏亦有 施用毒品甲基安非他命，業據證人蘇浚宏陳明在卷（見本 院卷第224 頁背面），並有蘇浚宏之臺灣高等法院被告前 案紀錄表附卷為憑（見本院卷第48-71 頁），堪信屬實。 2.被告劉建治雖於本院審理時以前揭情詞辯解，並辯稱：當 時我在偵查中說一起施用的意思，是我們兩個都在當場用 ，但各自有各自的玻璃球，也各自有各自的毒品，而蘇浚
宏的毒品不是我給他的云云。然核被告劉建治於本院審理 時先陳稱：我當天的確有帶玻璃球，但是沒有吸食。我印 象中當天會帶玻璃球，是因為蘇浚宏說他沒有工具云云（ 見本院卷第215 頁）。嗣經本院訊問何以在偵查中承認有 將放置有甲基安非他命的玻璃球予蘇浚宏施用乙節，被告 劉建治則改稱：當時我帶過去，我有拿玻璃球出來施用， 他自己也有玻璃球，他施用的安非他命不是我給他的云云 （見本院卷第215 頁）。與原先供稱前往證人蘇浚宏住處 ，係提供施用工具予蘇浚宏之情節已有所出入，經質之被 告劉建治，被告劉建治竟再翻異前詞，改稱：我所使用的 玻璃球比較特殊，我是用玻璃管製造的，他（指蘇浚宏） 所持用的玻璃球是用燈泡所製成的，所以他問我的意思是 我有沒有比較特殊的玻璃球，燈泡所作的施用工具含有毒 素，玻璃管做的沒有毒素云云（見本院卷第215 頁背面） 。然證人蘇浚宏既詢問被告劉建治，意欲使用被告劉建治 所謂沒有毒素之玻璃管吸食器，又何以在被告劉建治已攜 帶該玻璃管吸食器前來住處後，仍舊使用自己有毒素之燈 泡吸食器施用，而被告劉建治則使用自己所攜帶前往之玻 璃管吸食器施用，此舉顯與常情矛盾，故被告劉建治再改 稱：我當天要去他家主要是因為跟他很久沒見，要去跟他 聊天，我的玻璃球裡面我發現有安非他命，所以我就自己 用，印象中我要自己先用完，再把乾淨的玻璃球給他，但 後來沒有給他，因為他有他的工具，我裡面還有未吸食完 的安非他命，所以我就沒有給他云云（見本院卷第215 頁 背面），惟再核對該等陳述，就被告劉建治前往證人蘇浚 宏住處之緣由、蘇浚宏有無吸食器、何以證人蘇浚宏未使 用被告劉建治攜來之吸食器等情，前後供述矛盾、齟齬， 殊難採信。是以被告劉建治嗣後翻異前供，顯為圖卸之舉 ，並不可取。
(3)如附表三所示轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥第二級毒 品甲基安非他命犯行（受讓者江素滿）：
1.此部分犯罪事實業據證人江素滿於警詢中證稱：我在今（ 30日）10時30分許，在彰化縣北斗鎮○ 段2 號220 號房有 施用海洛因及甲基安非他命毒品，毒品是劉建治無償提供 給我施用的，我是將海洛因及甲基安非他命混合在一起， 再置入玻璃球內，燒烤玻璃球吸食其煙等語明確（見海岸 巡防總局中部地區巡防局雲林機字第0000000000號警卷第 8 頁）；並有員警於上開證人江素滿、被告劉建治同在之 220 號房內所查獲、如附表甲所示之物（除附表甲編號7 、8 、9 外，因其等係在221 號房為警所查扣）可稽，其
中之白色粉末及結晶物，經送驗結果分別為毒品海洛因及 甲基安非他命，有法務部調查局濫用藥物實驗室99年11月 15 日 調科壹字第09 920000000號鑑定書、內政部警政署 刑事警察局99年10月26日刑鑑字第0990146713號鑑定書各 1 只附卷得參（見同上偵查卷第230 、232 頁），且證人 江素滿當日為警查獲所採尿液送驗結果確呈海洛因代謝物 之可待因、嗎啡陽性反應、甲基安非他命代謝物之安非他 命及甲基安非他命陽性反應，亦有臺中市警察局刑事警察 大隊偵辦毒品案件尿液檢體對照表及中山醫學大學附設醫 院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告各1 紙附卷得憑（見 本院卷第11 3、112 頁）。參之證人江素滿確與被告劉建 治於99年9 月30日在上開「七星飯店」220 號房內為警持 搜索票當場查獲，並扣得如附表甲所示之物（除該附表編 號7 、8 、9 外），此有江素滿、劉建治之警詢筆錄及海 岸巡防總局中部地區巡防局搜索、扣押筆錄及後附搜索扣 押目錄表各1 份可查（見同上警卷第5 、11、25-27 、28 -30 頁）；而該220 號房為被告劉建治辦公及休息之處所 ，此情為被告劉建治所自陳（見同上警卷第12頁），是以 扣案如附表甲所示之物及毒品（除該附表編號7 、8 、9 外）均在被告劉建治之持有管領中，自無疑問，準此，證 人江素滿於警詢中證稱上開扣案之物悉數為被告劉建治所 有一節，顯有所本，尚非憑空誣指（見同上警卷第7 頁） ，故而被告劉建治將當時在220 號房內持有之海洛因及甲 基安非他命無償轉讓予同在220 號房內之證人江素滿施用 ，並非不合常理，證人江素滿上開證稱其所施用之毒品為 被告劉建治當日所提供等語並無瑕疵可指。再衡諸證人江 素滿當日為警所採尿液送驗結果，海洛因代謝物之可待因 、嗎啡及甲基安非他命代謝物之安非他命及甲基安非他命 閾值濃度，依序高達988n g/ml （可待因）、5956ng/ml （嗎啡）、1419ng/m l（安非他命）、8063ng/ml （甲基 安非他命），濃度之高，顯然為採尿前不久施用毒品之結 果，益徵證人江素滿前揭證稱其係於當日在七星飯店220 號房內施用毒品海洛因及甲基安非他命之情實在。此外， 被告劉建治、證人江素滿為警入內搜索時，被告劉建治躲 在床下、證人江素滿躲在衣櫃中，為被告劉建治於警詢中 供明（見同上警卷第13頁），若非畏罪情虛，被告劉建治 及證人江素滿又何須如此，此等情況更顯證人江素滿於警 詢中證稱當日前往該220 號房內，由被告劉建治無償提供 毒品海洛因及甲基安非他命予其施用之情節屬實，足以採 信。
2.被告劉建治雖辯稱證人江素滿當日前往碰面，係要向伊借 錢云云，然證人江素滿確係欲向被告劉建治借錢一情，同 為證人江素滿於警詢中證稱如此（見同上警卷第6 頁）， 然證人江素滿欲向被告劉建治借錢，不過為二人見面之原 因或動機之一，殊無從據此即認二人見面之後除借錢外， 不會為其他之事，故此部分辯解無法對被告劉建治為有利 之認定。況證人江素滿因缺錢而欲向被告劉建治借錢，顯 然證人江素滿亦無力購買毒品施用，詎證人江素滿為警採 尿送驗結果，可認確實於近日內有施用海洛因及甲基安非 他命之情形，則證人江素滿施用之毒品何來，由此適足徵 證人江素滿於警詢中證稱毒品海洛因及甲基安非他命為被 告劉建治無償提供等語之真實，亦顯被告劉建治辯解之不 實，難以採信。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪以認定。二、論罪科刑理由：
（一）按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管 之第一級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。是核被告如 附表一所示所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販 賣第一級毒品罪。
（二）次按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（ 即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令 公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥 品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處 罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他 人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二 級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪， 此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（ 規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法 」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項 轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年 以下有期徒刑，得併科新 臺幣500 萬元以下罰金。且被告於本案所涉轉讓甲基安非 他命之數量，亦無證據達於應依毒品危害防制條例第8條 第6 款及第9 條之規定加重其刑至2 分之1 之情形。則藥 事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條 例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於 輕法」之法理，就被告轉讓甲基安非他命部分之行為，自 應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院97
年度臺非字第397 號判決參照）。是核被告如附表二所示 所為，係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪；附表三所示 所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒 品罪及上開藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告基於 販賣、轉讓之目的而持有第一、二級毒品海洛因及甲基安 非他命之低度行為，應分別為其販賣及轉讓之高度行為所 吸收，均不另論罪。又被告轉讓第一級毒品海洛因予江素 滿，亦無證據認被告轉讓之數量已達行政院令頒轉讓第一 級毒品在淨重5 公克以上加重其刑之規定，故轉讓第一級 毒品部分，無庸依毒品危害防制條例第8 條第6 項加重其 刑，附此敘明。
（三）被告於附表三所為，係同時轉讓毒品海洛因及甲基安非他 命予江素滿，為一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從 一重之轉讓第一級毒品罪論處。
（四）被告販賣第一級毒品罪、轉讓禁藥罪及轉讓第一級毒品罪 間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（五）再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院 裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定， 審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧 及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合