政府採購法
臺灣彰化地方法院(刑事),易字,99年度,1026號
CHDM,99,易,1026,20110418,1

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　99年度易字第1026號
公　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被　　　告　詹明通
　　　　　　陳世允
上　一　人
選任辯護人　曾耀聰律師
被　　　告　飛發營造有限公司
代　表　人　許景本
被　　　告　許金庫
　　　　　　張金煉
被　　　告　成都營造有限公司
代　表　人
兼　被　告　林清彬
被　　　告　佳陽營造有限公司
代　表　人
兼　被　告　張慶蜂
上六人共同
選任辯護人　張奕群律師
上列被告等因政府採購法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（
98年度偵字第8857、9059號），本院受理後（99年度簡字第1642
號），認不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下
：
主 文
詹明通犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。陳世允犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。飛發營造有限公司之代理人，因執行業務犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，科罰金新臺幣拾萬元。許金庫、張金煉、成都營造有限公司、林清彬、佳陽營造有限公司、張慶蜂，均無罪。
事 實
一、緣彰化縣員林鎮公所（下稱員林鎮公所）於民國96年10月25 日，第1 次公告辦理「員林鎮錦安坑垂直山壁降低危險性處 理工程」（下稱「錦安坑垂直山壁工程」）採購案公開招標 ，預算金額為新臺幣（下同）2 千5 百50萬元，採最高標方 式決標，押標金為125 萬元，廠商資格須為乙級營造業以上 及具有工廠登記證之合法土石碎解洗選場共同投標，詹明通 得知該採購案訊息並有意參標，乃與劉帶春所經營之帶春營 造有限公司（下稱帶春公司）合夥參與投標，惟詹明通為避



免投標廠商家數不足而流標，除與帶春公司合夥以帶春公司 之名義參標外，竟意圖影響採購結果，於96年11月間某日， 在陳世允位於臺中市○○區○○街370 號之住處，向當時受 飛發營造有限公司（下稱飛發公司）代表人許景本委託代為 管理飛發公司事務之陳世允借用飛發公司名義，參加「錦安 坑垂直山壁工程案」之公開招標，陳世允亦基於容許詹明通 借用名義參加投標之犯意，提供飛發公司之名義予詹明通參 與投標，並由詹明通負責飛發公司標單之購買、製作、開標 、投標及領回押標金等事宜，陳世允則交由不知情之員工葉 淑琴代為製作、填寫飛發公司之投標文件及蓋用飛發公司之 大小章，於96年11月15日即開標前一日傍晚，詹明通前往臺 中市○○區○○街364 巷7 號之偉霸公司，向葉淑琴取得飛 發公司之投標文件，而於96年11月16日上午8 時26分，將飛 發公司之標單送至員林鎮公所，於同日上午10時許，開標結 果由帶春公司以新臺幣（下同）197,264,520 元得標，然因 詹明通於得標後發現砂石包含不具變賣價值之18萬多立方米 土方，若依約施作將會虧損，帶春公司及共同投標廠商財石 砂石有限公司（下稱財石公司）、山岳開發工程顧問有限公 司（下稱山岳公司）決定放棄簽約，並經員林鎮公所沒收押 標金。嗣因法務部調查局彰化縣調查站就該採購案疑有員林 鎮公所人員涉嫌勾串圖利，追查後始悉上情。
二、案經法務部調查局彰化縣調查站報告臺灣彰化地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。證人陳世允、許金庫、陳俊吉、羅文怡、黃明惠 、顏宏和、李國正、許景本、詹文平於偵查中向檢察官所為 之證述筆錄，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法 取供，且其等於偵查中向檢察官所為之陳述，又無顯不可信 之情況，揆諸前開規定，上開證人於偵查中向檢察官所為之 陳述，自得作為證據使用。
二、而本院以下所引用被告詹明通於98年8 月5 日以被告身分在 檢察官面前所為之陳述（彰檢98他184 號卷第65至66頁）， 因其陳述當時並非證人，與依法應具結之要件不合，縱未命 其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可 言。而其上開陳述對同案被告陳世允而言，仍屬被告以外之 人於審判外向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基 於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡



、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而 無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經 法院傳喚到庭具結而為陳述，並接受被告之反對詰問，前揭 非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有 不可信之情況者外，得為證據（最高法院96年度臺上字第35 27號、97年度臺上字第4184號、98年臺上字第4639號、4923 號、5675號、6365號判決意旨參照）。查被告詹明通已由本 院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且賦予被告陳世允反 對詰問之機會（本院卷㈡第13頁至第29頁反面），再審酌現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，且實務運作時，檢 察官偵查中向前開之人詢問時，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，被告陳世允及其辯護人並未主張檢察官有何 違法取得詹明通前開陳述及有何顯不可信之情況，應認詹明 通前揭以被告身分而在檢察官面前所為之陳述，得採為證據 。
三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文，而所謂法律有規定者，即包括同法第159 條之1 至之5 所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以 外之人於審判外之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例 外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力（最高法院94年 度臺上字第948 號判決意旨參照）。查詹明通於調查站受詢 問時之所製作之筆錄，對同案被告陳世允而言，係被告以外 之人，於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告陳世允於本院 審理時，對於詹明通之調查站筆錄表示不同意作為證據使用 （本院卷㈠第73頁、卷㈡第153 頁），依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，上開證據方法應予排除，不得作為本案證明 被告陳世允有罪之依據。
四、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作 為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159 條之5 定有明 文。經查，除詹明通於調查站之詢問筆錄不得作為被告陳世 允有罪之證據及上述證人陳世允、許金庫、陳俊吉、羅文怡 、黃明惠、顏宏和、李國正、許景本、詹文平於偵查中之證 述筆錄、同案被告詹明通於98年8 月5 日以被告身分向檢察 官所為之陳述、證人顏宏和、李國正、張國清、黃添進、羅



文怡、詹明通、吳安欽、趙敏全、陳耀邦、劉帶春、葉淑琴 於本院審理時之證述筆錄外，本判決後開所引用各該被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第159 條 第1 項之規定，原則上均不得作為證據使用，惟本件被告於 審理時均明示同意該證據作為證據使用（本院卷㈠第73頁、 卷㈡第153 頁），本院審酌後述證據製作時之情況，並無違 法不當之情事，以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認 該等供述證據均例外具有證據能力。
五、末按關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述 證據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂 無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153 號 判 決要旨參照）。查本判決後開所引用之非供述證據，並無證 據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得， 且檢察官及被告、辯護人等人對此部分均未表示無證據能力 ，自應認均具有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告詹明通、陳世允固均坦承以飛發公司名義參與員林 鎮公所「錦安坑垂直山壁工程」採購案第1 次招標，開標結 果，由帶春公司得標之事實，被告陳世允並自承其為飛發公 司之實際負責人，惟均矢口否認有何違反政府採購法之犯行 ，被告詹明通辯稱：「錦安坑垂直山壁工程」採購案，伊係 與帶春公司合夥，同時亦與飛發公司合夥，沒有借牌云云。 被告陳世允辯稱：確實是共同投標，與詹明通是合夥，並非 借牌云云。被告陳世允之辯護人則為其辯護稱：①陳世允確 實有參與投標的意思，並非借牌予詹明通或帶春公司，陳世 允於投標時不知道詹明通另外以帶春公司名義參與投標；② 因為是詹明通找陳世允共同投標，因此陳世允認為相關手續 應由詹明通處理，且此標案在飛發公司屬小標案，陳世允交 給公司小姐葉淑琴處理後即未多加注意，而葉淑琴因為未辦 過必須公證之投標案件，缺少經驗，不知道應該經過公證， 即將資料彌封交給詹明通去投標，以致出未經公證即投標之 疏失，且倘若是借牌，相關資料應由詹明通處理，而非由陳 世允方面處理，由陳世允自己處理投標資料一節，足見陳世 允確實有想要投標的意思，倘若陳世允有不得標的意思，則 其應該會交待葉淑琴無庸公證，否則葉淑琴可以找宇勝公司 去公證，陳世允未交待葉淑琴無庸公證，可見陳世允並無不 公證之意思，未經公證，純粹係因與詹明通間之溝通不足所 致；③飛發公司的標單係由葉淑琴製作，其中總表的建造成 本與計畫收入原本應相減卻寫成相加，此純係作業錯誤，並 非無意投標，且飛發公司最後標單的金額係以手寫標單國字



大寫的金額為準，飛發公司若無意得標，只會故意將金額壓 低，不可能故意將金額拉高，陷自己於不利；④詹明通於偵 查中雖曾供稱：怕投標家數不夠，才會這樣做……等語，但 同時亦供稱其與陳世允討論工程項目單價、加上廠商固定利 潤，其意應指與陳世允共同投標，對此詹明通於審理時，堅 稱與飛發公司係共同投標，並非借牌，故單憑詹明通於偵查 中語意不明之供述，不足以認定陳世允係借牌陪標；⑤飛發 公司投標時，砂石的價格係由詹明通計算，營造方面的價格 ，係由陳世允計算，然後再交由葉淑琴以電腦繕打，此業經 詹明通、葉淑琴證述甚明，而當時必須繳交之保證金，亦係 由飛發公司支出，倘若陳世允只是借牌與詹明通，又何需自 己計算營造工程之金額，甚至支付保證金，足證陳世允確有 參與投標之意思等語。經查：
㈠員林鎮公所於96年10月25日，第1 次公告辦理「錦安坑垂直 直山壁工程」採購案公開招標，該採購案訂有底價，押標金 為125 萬元，採最高標方式決標，垂直山壁處理工程預算金 額2 千5 百50萬元，廠商資格須為乙級營造業以上及具有工 廠登記證之合法土石碎解洗選場共同投標。被告詹明通得知 此採購案訊息並有意參標，乃與劉帶春所經營之帶春公司合 夥參與投標，由帶春公司負責營造部分，詹明通負責砂石部 分，並由詹明通找來財石砂石有限公司（下稱財石公司）， 由帶春公司之某位王姓職員洽得吳志展所負責之山岳開發工 程顧問有限公司（下稱山岳公司）共同投標，於同年11月16 日上午8 時35分許，由詹明通委由詹文平前往員林鎮公所投 遞帶春公司之標單，同日上午10時30分開標時，由帶春公司 以最高標得標，惟得標後，被告詹明通發現砂石清運含不具 變賣價值之18萬多立方米土方，若依約施作會虧損，帶春公 司及共同投標廠商財石公司、山岳公司乃放棄簽約，並經員 林鎮公所沒收押標金等情，業據證人即帶春公司負責人劉帶 春於本院審理時證述明確，並有證人即與帶春公司共同投標 之山岳公司負責人吳志展於調查站受詢問時之陳述（彰檢98 他184 號卷第7 至9 頁）、員林鎮公所96年11月16日開標決 標紀錄、「錦安坑垂直山壁工程」採購案開標廠商簽到表、 員林鎮公所採購標單、帶春公司投標資料、員林鎮公所公開 招標更正公告、員林鎮公所96年11月20日函文、96年11月28 日簽呈、繳款書（證物卷第1 至2 頁、第41至60頁、本院卷 ㈡第32至35頁、彰檢98他184 號卷第16至18頁）等在卷可稽 ，堪以認定。
㈡飛發公司部分，則由被告詹明通於96年11月間某日，前往被 告陳世允位於臺中市○○區○○街370 號之住處，經當時受



飛發公司代表人許景本委託代為管理飛發公司之被告陳世允 同意以飛發公司名義參加「錦安坑垂直山壁工程」採購案投 標，由被告詹明通負責飛發公司標單之購買、製作、開標、 投標及領回押標金等事宜，被告陳世允則交代不知情之員工 葉淑琴代為製作、填寫飛發公司之投標文件及蓋用飛發公司 之大小章，於開標前一日傍晚，被告詹明通前往臺中市○○ 區○○街364 巷7 號之偉霸公司，向葉淑琴取得飛發公司之 投標文件，而於96年11月16日上午8 時26分，將飛發公司之 標單送至員林鎮公所等情，亦據被告陳世允供承不諱，並有 證人許景本於偵查中之證言、證人葉淑琴於調查站及本院審 理時之證言、詹明通為送達人之廠商投標封收據、投標廠商 印模、共同投標協議書、投標廠商聲明書、資格審查表、委 託代理授權書、同意書、退還押標金申請單、切結書等在卷 可憑（彰檢98偵8857號卷第54至60頁反面、第126 至127 頁 、本院卷㈡第108 頁反面至第116 頁），此部分事實亦堪認 定。
㈢被告詹明通、陳世允雖以前揭情詞置辯，惟被告詹明通於98 年8 月5 日以被告身分在偵查中供稱：（對違反政府採購法 是否認罪？）我記得當時是有找飛發公司出一張牌，當時我 是跟陳世允接洽。（本件員林鎮公所發包的採購案件，你當 初為何會找陳世允借飛發營造的牌一起來參標？）因為工程 是特殊工程，比較少見，怕投標家數不夠，才會這樣做等語 （彰檢98他184 號卷第65至66頁），已自承其為避免投標廠 商家數不足，而向飛發公司之陳世允借牌投標。又飛發公司 與帶春公司同時參與「錦安坑垂直山壁工程」採購案第1 次 投標，兩家公司之標價不同，此時必然由出價較高之公司得 標，被告詹明通於本院審理時辯稱：其同時與飛發公司、帶 春公司合夥云云，顯然與事理及經驗法則有違，不足採信。 被告詹明通係為避免投標廠商家數不足，始向陳世允借用飛 發公司名義投標，以造成假性競爭，其意圖影響採購結果而 借用飛發公司名義投標，甚為明確。
㈣飛發公司之負責人許景本於偵查中供稱：當時因為肝不好在 養病，所以本件採購案都是由被告陳世允處理等語（彰檢98 偵8857號卷第126 至127 頁）。而被告陳世允亦坦承：許景 本當時身體不好，常住院，所以事情都交代我代為處理，由 我代為決定（彰檢98他184 號卷第61頁）；我在飛發公司沒 有職稱，那時候許景本身體不好，讓我全權代理，投標的事 情完全由我在處理等語（本院卷㈡第146 頁反面至第147 頁 ），堪認被告陳世允為於飛發公司投標此件採購案時，為飛 發公司之代理人。




㈤而宇勝公司負責人陳俊吉於調查站受詢問及於偵查中均陳稱 ：參與投標當時，宇勝公司的實際負責人是羅文欣，與我聯 絡的是羅文怡，我只是名義上的負責人（彰檢98偵8857號卷 第50至52頁、第132 至133 頁）。而證人羅文怡於調查站受 詢問時稱：「錦安坑垂直山壁工程」採購案實際上由我負責 投標工作，是詹明通主動通知我員林鎮公所辦理該採購案， 要我與飛發公司共同投標（彰檢98偵8857號卷第61至65頁） ；於本院審理時證稱：詹明通跟我說了之後，我就去飛發公 司核章，就是在飛發公司蓋了共同協議書上宇勝公司的章， 我只有參與這個部分，應該是96年11月12日我們簽共同協議 書的當天去的，我只有找過陳世允一次，就是簽協議書這次 ，核完章就走了，當天有沒有見到陳世允我忘記了，當天就 是標單拿出來，蓋我們顧問公司該蓋的地方，這件採購案如 果得標的話，我不知道我可以獲得多少報酬等語（本院卷㈡ 第4 至13頁）。而被告陳世允於偵查中供稱：我不認識宇勝 公司的陳俊吉，是詹明通找宇勝公司來跟飛發公司合作的， 這個工程我只負責估土木部分，其他由詹明通處理（彰檢98 他184 號卷第61頁）；於本院審理時自承：與羅文怡沒有洽 談過等語（本院卷㈡第146 頁），堪認被告陳世允與共同投 標廠商宇勝公司就「錦安坑垂直山壁工程」投標一案，並未 談過雙方如何合作，雙方僅簽具共同協議書而已，顯然飛發 公司並無參與「錦安坑垂直山壁工程」投標之真意。被告陳 世允意圖影響採購結果而容許被告詹明通借用飛發公司名義 投標之事實，堪以認定，被告陳世允前開所辯核屬卸責飾詞 ，委無可採。
㈥又被告陳世允之辯護人所指飛發公司就本件投標支出押標金 125 萬元一節，固有飛發公司華南商業銀行活期存款存摺內 頁影本附卷可佐（本院卷㈡第118 至119 頁），且經證人葉 淑琴於本院審理時證述明確（本院卷㈡第113 頁反面），然 觀上開存摺內頁影本可知，證人葉淑琴所指之125 萬元押標 金，係由他人於96年11月8 日當日以現金存入，同日再轉帳 支出作為押標金之用，且於飛發公司參與本件採購案96年11 月16日第1 次開標結束後，亦無該125 萬元再存入飛發公司 上開帳戶之資料，顯見該筆款項本非屬飛發公司所有；又被 告陳世允雖未特別交代葉淑琴不公證，且估算標單營造部分 之價格，然被告陳世允於調查站受詢問時陳稱：飛發公司營 造參標本採購案的標價由詹明通決定…，標單的購買、製作 及開標、投標都是由詹明通負責…為何與宇勝公司的共同投 標協議書未經公證或認證，要問詹明通才清楚，…詹明通要 我負責該標案土木工程部分估價等語（彰檢98他184 號卷第



27頁反面至第28頁反面），是飛發公司與宇勝公司之共同投 標協議書是否公證或認證，既由被告詹明通負責處理，被告 陳世允自無庸指示其員工葉淑琴如何辦理，且被告陳世允稱 其負責該標案土木工程部分之「估價」而已，僅有估價之行 為，亦不足以推翻前揭本院認定其意圖影響採購結果而容許 被告詹明通借用飛發公司名義投標之事實。辯護人上開辯護 意旨所指，均不足為被告陳世允有利之認定。
四、按政府採購法第87條於91年2 月6 日修正公布，增訂第5 項 ，對於借牌投標、陪標（容許他人借用本人名義投標）之行 為，明確規定處罰，其立法意旨在發揮防弊功能，增列禁止 假性競爭行為之規定，強化對不法行為之處罰，以確保採購 工程之公平性及工程利益，且該罪係「行為犯」而非「結果 犯」，不以該標案順利決標或確實已發生不正確之開標結果 為必要。本件被告詹明通借牌投標、被告陳世允容許他人借 用飛發公司牌照投標之行為，已造成假性競爭之情形，損及 採購工程之公平性及工程利益，此即該次修法增訂該條項之 規範目的。是核被告詹明通所為，係犯政府採購法第87條第 5 項前段之妨害投標罪；被告陳世允所為，則係犯同法第87 第5 項後段之妨害投標罪；被告飛發公司之代理人陳世允， 因執行業務犯政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標罪， 飛發公司應依同法第92條之規定科以同法第87條第5 項後段 所定之罰金。又被告陳世允利用不知情之員工葉淑琴代為製 作、填寫飛發公司之投標文件及蓋用飛發公司之大小章，應 論以間接正犯。爰審酌被告詹明通借用他人名義及證件投標 ；被告陳世允出借其擔任代理人之飛發公司名義及證件參與 投標，造成假性競爭之情形，損及採購工程之公平性及公營 事業工程採購透過公開招標實質競標取得較合理價格之利益 ，及被告詹明通、陳世允2 人之智識程度、犯罪動機、目的 、手段，被告飛發公司因其代理人陳世允於執行業務時為上 開犯行，因而觸法受罰等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑，被告詹明通、陳世允部分，並均諭知易科罰金之折算標 準。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告許金庫為營造業者；被告林清彬為被告 成都營造有限公司（下稱成都公司）負責人；被告張金煉為 成都公司股東；被告張慶蜂為被告佳陽營造有限公司（下稱 佳陽公司）負責人，均為從事業務之人員。因帶春公司得標 後，發現「錦安坑垂直山壁工程」採購案砂石清運部分，包 括不具變賣價值之18多萬立方米土方而放棄簽約，經員林鎮 公所於97年1 月7 日再次辦理「錦安坑垂直山壁工程」採購



案招標，許金庫明知自己並無投標資格，基於意圖影響採購 結果及獲取採購案之不當利益，與成都公司負責人林清彬、 股東張金煉協議借用成都公司名義參標，並獲林清彬、張金 煉容許借用成都公司名義或證件參加投標，至於相關標單購 買、標價含標單總表、詳細價目表、單價分析表、工程施作 均由許金庫負責，另其他參與投標廠商亦由許金庫負責招攬 ，本次開標結果因投標廠商之標價高於底價，員林鎮公所主 標人宣布廢標。嗣員林鎮公所於97年1 月22日辦理「錦安坑 垂直山壁工程」採購案第3 次招標作業，林清彬變卦不願借 牌，但為取回押標金支票，乃由張金煉告知許金庫該公司仍 以不佔股份方式參標，許金庫知悉上情後，除代表成都公司 投遞標單外，另徵得佳陽公司負責人張慶蜂同意出借佳陽公 司名義參標，許金庫即購買標單及製作標價含標單總表、詳 細價目表、單價分析表內容後，委由不知情之友人黃輝凱將 佳陽公司標單遞送至員林鎮公所，開標結果，由佳陽公司以 1 億3530萬8603元得標，因認被告許金庫涉犯2 次政府採購 法第87條第5 項前段之妨害投標罪嫌、被告林清彬、張金煉 均涉犯同法第87條第5 項後段之妨害投標罪、被告成都公司 、佳陽公司均因其從業人員，因執行業務犯政府採購法第87 條第5 項後段之罪，而應依同法第92條規定，科以該條之罰 金（公訴人原認被告林清彬、張金煉、成都公司就「錦安坑 垂直山壁工程」第2 、3 次招標行為均犯政府採購法第87條 第5 項後段之罪而各成立2 罪，惟嗣後更正為被告林清彬、 張金煉僅於第2 次招標時借牌，被告林清彬、張金煉、成都 公司各成立1 罪，被告許金庫則認於上開工程採購案第2 、 3 次招標時均借牌，而成立2 次政府採購法第87條第5 項後 段之罪，見本院卷㈠第72頁、卷㈡第135 頁反面）。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法 第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（ 最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告許金庫、張金煉、林清彬、張慶蜂、成都公 司、佳陽公司涉有上揭罪嫌，係以證人楊谷龍、許景本、陳 俊吉、葉淑琴、羅文怡、詹文平、王宗彬、黃明惠、黃添進



、顏宏和、李國正、吳志展等人之證述、飛發公司投標封收 據、退還押標金申請書、共同投標協議書、「錦安坑垂直山 壁工程」採購案第1 次開標紀錄、開標簽到簿、帶春公司及 佳陽公司詳細價目表、「錦安坑垂直山壁工程」採購案預算 書、固特營造工程股份有限公司（下稱固特公司）、肇益營 造工程有限公司（下稱肇益公司）、鄉林營造工程股份有限 公司（下稱鄉林公司）、成都公司、東岳營造有限公司（下 稱東岳公司）、帶春公司、佳陽公司等參標廠商單價分析表 、佳陽公司、成都公司投標封收據、共同投標協議書、「錦 安坑垂直山壁工程」第3 次開標紀錄及開標簽到簿、「錦安 坑垂直山壁工程」共同投標協議書及光碟等資料，作為其所 憑之論據。
四、訊據被告許金庫、張金煉、林清彬、張慶蜂等人均堅決否認 有上開被訴犯行，被告許金庫辯稱：我有投資，與成都公司 、佳陽公司都有投資，我們都想要做這件工程，一起合夥出 錢等語。被告張金煉辯稱：我個人不是成都公司的從業人員 ，我沒有容許他人借用成都公司名義的權力，而且我也沒有 借，是許金庫跟我說有這個案子，我建議成都公司評估看看 ，後來我們一起到現場勘查的結果是決定成都公司佔整個投 資案的25% ，成都公司是有制度的公司，工作很多，沒有必 要借牌給別人，這個案件並不是借牌，第3 次也是評估後才 決定放棄投標，許金庫他是負責整個案件的運作，根本沒有 借牌的關係等語；被告林清彬即成都公司代表人辯稱：本件 採購案要求聯合其他廠商共同投標，成都公司必須尋找合夥 廠商始能完成本件工程招標案，故砂石處理廠與工程顧問公 司，甚至許金庫個人皆為本案投資股東，實無借牌之說，且 假設被告林清彬第2 次投標願意借牌給許金庫，為何第3 次 投標會變卦，以借牌行為對成都公司來說實無經營風險，又 何須變卦，事實上，成都公司從一開始投標即是與其他廠商 共同投資，只是第3 次投標前，得到即將開放大陸砂石進口 的消息，認為風險太高而放棄投標意願，為儘速取回押標金 ，勉為其難遵照投標規定參與投標等語；被告張慶蜂即佳陽 公司代表人辯稱：我是投資，牌沒有借別人，這件是和許金 庫、張國清等股東合夥等語。上開被告等之辯護人則為渠等 辯護稱：①本件成都公司、佳陽公司及共同參與合作之砂石 廠、工程顧問公司，均真正有意願參加投標，並於得標後實 際施作工程，並非將公司之牌照借給許金庫去投標，業經成 都公司負責人林清彬、佳陽公司負責人張慶蜂、權峰砂石開 發股份有限公司（下稱權峰公司）負責人顏宏和、正文技術 顧問有限公司（下稱正文公司）之李國正、彰鹿預拌混凝土



股份有限公司（下稱彰鹿公司）實際負責人黃添進、仲欽工 程技術顧問有限公司（下稱仲欽公司）負責人吳安欽及成都 公司之趙敏全、陳耀邦證述明確；②因「錦安坑垂直山壁工 程」採購案必須由不同性質的3 家廠商共同投標，不同性質 的負責人難同時對3 種業務熟悉，因此需要有類似執行長或 總經理的專業經理人來出面統合，許金庫本身即是負責協調 營造公司、砂石公司及設計顧問公司，並於施工時擔任現場 調度指揮工作，並非借牌投標；③本件工程第1 次開標由帶 春公司得標，後來該公司放棄簽約，因此辦理第2 、3 次的 招標，因第1 次已廢標，故第2 、3 次開標，均不受3 家廠 商的限制，故許金庫並無借牌之必要，且倘若許金庫確係向 成都公司借牌投標，而成都公司也容許他人借用名義參加投 標，則許金庫又何需向佳陽公司借牌投標，足見許金庫並非 借牌，成都公司、佳陽公司亦無出借名義之情事；④被告等 人確實有以成都公司、佳陽公司參與本案之投標，依規定只 要一家廠商投標即可開標並決標，且許金庫在第2 、3 次投 標時，均與其他廠商公平競爭，因此本件並無「意圖影響採 購結果或獲取不當利益」之主觀犯意；⑤成都公司在第3 次 投標前1 日，已備妥投標資料、開立押標金支票，辦理公證 等事宜，因得知將開放大陸砂石進口，若開放砂石進口，砂 石價格一定往下滑落，若低於投標時估算之砂石價格，將會 有鉅額虧損，因此由大股東陳耀邦決定成都公司不再投標， 但因押標金支票已開立，為能儘速取回押標金，仍於翌日投 標，主觀上並不是要意圖影響採購結果；⑥張金煉只是將此 標案的訊息告知陳耀邦、林清彬，經陳耀邦、張金煉評估後 決定投標，張金煉僅為成都公司之股東，公司業務均由大股 東陳耀邦、總經理張金煉、工務經理趙敏全等人負責決策執 行，張金煉無權處理，張金煉僅單純告知成都公司有此標案 ，主觀上並無犯意，客觀上亦無決策權力，自無所謂借牌或 容許出借牌照之行為；⑦佳陽公司確實有參與本件工程之意 願，並且進行投標等相關工作，此由佳陽公司參與投標公證 、開立押標金、得標後設定質權、繳納保證金，及與正文公 司簽立委託技術服務合約書，以辦理本案之環保評估、開採 計劃、水土保持計劃，佳陽公司參與第3 次開標時，並不知 道除佳陽公司外，另有成都公司參與投標，因此無與許金庫 共同謀議出借佳陽公司牌照之行為等語。經查： ㈠員林鎮公所復於96年12月25日，第2 次公告辦理「錦安坑垂 直山壁工程」採購案公開招標，成都公司乃與權峰砂石開發 股份有限公司（下稱權峰公司）、正文技術顧問有限公司（ 下稱正文公司）共同投標，於97年1 月7 日開標時，因最高



標未進入底價而以廢標處理；員林鎮公所再於97年1 月9 日 第3 次辦理「錦安坑垂直山壁工程」採購案公開招標，此次 成都公司與彰鹿預拌混凝土股份有限公司（下稱彰鹿公司） 、仲欽工程技術顧問有限公司（下稱仲欽公司）共同投標， 權峰公司、正文公司則改與佳陽公司共同投標，於同日上午 10時30分開標結果，由佳陽公司以最高標得標等情，業據被 告許金庫、張金煉、林清彬、張慶蜂等人供承不諱，且經證 人即權峰公司負責人顏宏和、正文公司負責人李國正、彰鹿 公司實際經營者黃添進、仲欽公司負責人吳安欽於本院審理 時證述明確（本院卷㈠第190 至204 頁、第260 頁反面至第 269 頁、卷㈡第57至62頁），並有員林鎮公所97年1 月7 日 、97年1 月22日之開標決標紀錄、「錦安坑垂直山壁工程」 採購案開標廠商簽到表、員林鎮公所採購標單、成都公司投 標資料、佳陽公司之投標資料、員林鎮公所公開招標公告、 員林鎮公所96年11月20日函文、96年11月28日簽呈、繳款書 （證物卷第134 至151 頁、第154 至176 頁、第215 至236 頁、第252 至273 頁、本院卷㈡第36至39頁、彰檢98他184 號卷第16至18頁）等在卷可稽，此部分事實堪以認定。本件 公訴意旨係認被告許金庫於「錦安坑垂直山壁工程」採購案 第2 次公開招標時，向張金煉、林清彬借用成都公司之名義 投標，於該採購案第3 次公開招標時，則向張慶蜂借用佳陽 公司之名義投標，惟被告許金庫、張金煉、林清彬、張慶蜂 均辯稱：其等有承攬之意願等語，是本件應審究者，乃被告 許金庫有無分別借公成都公司、佳陽公司名義投標？成都公 司及佳陽公司實際上各有無參與「錦安坑垂直山壁工程」採 購案第2 、3 次投標之意願？被告林清彬、張金煉、張慶蜂 等人是否均無投標意願，卻容許被告許金庫借用公司名義投 標。
㈡經本院傳喚證人即成都公司之工務經理趙敏全、股東陳耀邦 到庭作證，證人趙敏全證稱：成都公司有投標「錦安坑垂直 山壁工程」採購案，這件工程當初是我估算的，在土方採取 完之後，我們必須要做一些涼亭、步道、水溝、植栽、停車 場等，成都公司就是負責這些部分，97年1 月7 日該採購案 開標時，是我代表成都公司開會標的，成都公司在投標這件 工程之前，有去看過現場，當時去的人有我、陳耀邦、林清 彬、張金煉，是黃輝凱帶我們去的，我們去現場是要評估整 個施工會不會影響到鄰房、有無危險性、及土方的品質好壞 ，這攸關到單價問題，也會影響到整個投標金額，看完現場 ，我們就在許金庫那邊決定成都公司佔25% 的股份，成都公 司負責營造的部分，砂石的部分是由砂石公司去處理等語（



本院卷㈡第62至70頁）；證人陳耀邦證稱：成都公司有參與 「錦安坑垂直山壁工程」採購案投標，我有去看過現場，跟 成都公司的林清彬、趙敏全、張金煉，是黃輝凱帶我們去的 ，後來有決定要投標這個工程，我們是佔25% 的比例，其他 的75% 就由許金庫去延攬，因為我們等於共同去承攬、去標 這個案子，以後就是照25% 來負擔盈虧等語（本院卷㈡第70 至75頁）。證人趙敏全、陳耀邦就成都公司有相關人員於投 標前曾前往現場勘察評估，且成都公司就該工程佔有部分股 份，並負責營造工程一節，所述相符，應堪採信，堪認成都 公司確實有意參與「錦安坑垂直山壁工程」採購案投標，並 負責營造部分之工程，被告許金庫、張金煉、林清彬等人上 開所辯，應堪採信。
㈢又經證人張國清即被告許金庫所稱合夥之投資人於本院審理 時證稱：我與佳陽公司在本採購案是股東關係，我們有共同 出資，當初的協議是營造方面由佳陽公司全責處理，這個案 子投資的股東有我、佳陽公司、張金煉、權峰公司、謝慶彬 ，得標之後，投資的這些人有開會討論過，在還沒開標以前 我們就有聯繫事情，知道我們要共同投標這件事，是許金庫 聯繫的，投標的部分是許金庫全權處理的，每個合夥人要共 同出資，我有帶出資的資料過來，我是出資1,650 萬元、謝