臺灣屏東地方法院民事判決 99年度重訴字第35號
原 告 藍光毅
陳地火
蘇禎廣
蘇基勳
共 同
訴訟代理人 吳澄潔律師
被 告 鼎台營造股份有限公司
兼上列一人
法定代理人 吳開南
被 告 董信忠
共 同
訴訟代理人 孫銘豫律師
上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國100年3 月29日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告鼎台營造股份有限公司、吳開南應連帶給付原告新台幣陸仟萬元，及自民國八十八年五月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告鼎台營造股份有限公司、吳開南連帶負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣貳仟萬元供擔保後，得假執行；但被告鼎台營造股份有限公司、吳開南如於執行標的物拍定、變賣前以新台幣陸仟萬元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴請求被告連帶給付渠等新台幣（下同）6,000 萬元，及其中200 萬元自民國88年4 月1 日起，其中900 萬 元自88年4 月11日起，其中800 萬元自88年4 月20日起，其 中300 萬元自88年4 月24日起，其中3,800 萬元自88年4 月 30日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息， 於訴狀送達後為訴之變更，改為請求被告連帶給付渠等6,00 0 萬元，及自88年5 月1 日起至清償日止，按週年利率百分 之5 計算之利息，核屬民事訴訟法第255 條第1 項第3 款所 定減縮應受判決事項之聲明，於法自無不合，應予准許。二、原告主張：千吉營造股份有限公司（以下簡稱千吉公司）自 81年間起陸續向渠等借款，截至87年11月29日止，共積欠6, 000 萬元未為清償，乃於87年11月29日與渠等簽訂合約書， 確認借款金額，並同意提供該公司所有坐落屏東縣屏東市○ ○段331 、331-1 、332 、332-1 、333-1 、334 、348 、
350 、351 及352 地號土地（以下簡稱屏東市○○段331 地 號等10筆土地）之完整地上權（含管理及使用權等），無條 件交由渠等全權處理，且由千吉公司之董事長即被告董信忠 及實際負責人即被告吳開南擔任連帶保證人，復由被告吳開 南簽發金額共6,000 萬元（票載發票日各為88年4 月1 日、 11日、20日、24日、30日）之支票8 紙交付渠等收執。詎千 吉公司嗣後既未提供屏東市○○段331 地號等10筆土地交付 渠等管理使用，亦未於88年4 月30日前清償所欠6,000 萬元 借款債務，千吉公司並已於91年11月間與被告鼎台營造股份 有限公司（以下簡稱鼎台公司）合併，被告鼎台公司為合併 後存續之公司，依法應承受千吉公司合併前之權利義務，則 渠等自得依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶 返還6,000 萬元借款，並給付自88年5 月1 日起算之法定遲 延利息。退而言之，縱認本件係被告吳開南而非千吉公司向 渠等借款，千吉公司於87年11月29日簽訂上開合約書，亦應 認係承擔被告吳開南對渠等所負借款債務，並由被告吳開南 、董信忠擔任連帶保證人，則渠等仍得依消費借貸及連帶保 證之法律關係，請求被告連帶給付上開6,000 萬元借款本息 。又即使千吉公司並非借款人，且其所為債務承擔，因違反 公司法第16條第1 項之禁止規定而為無效，亦應類推適用同 條第2 項規定，由被告董信忠負債務承擔之責任，則除被告 鼎台公司外，渠等亦得依消費借貸及連帶保證之法律關係， 請求被告吳開南、董信忠連帶給付上開6,000 萬元借款本息 等情，並聲明：㈠被告應給付原告6,000 萬元，及自88年5 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡ 原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：本件係被告吳開南個人自81年間起陸續向原告借 款100 萬元至1,000 萬元不等，累計積欠6,000 萬元未還， 經被告吳開南商得千吉公司同意，由千吉公司提供屏東市○ ○段331 地號等10筆土地交付原告無償使用，以為債務之擔 保，千吉公司從未向原告借款，亦未據原告交付任何借款， 自難謂原告與千吉公司間有何消費借貸關係存在。又千吉公 司於87年11月29日與原告簽訂合約書時，未為任何債務承擔 之意思表示，與原告間並未訂有債務承擔契約，否則原告提 起本件訴訟，豈有主張千吉公司為借款人，而不逕依債務承 擔之規定向被告鼎台公司請求之理？且公司法第16條第1 項 規定公司除依其他法律或公司章程規定以保證為業務者外， 不得為任何保證人，倘公司提供財產為他人設定擔保物權， 或以債務承擔方式代他人清償債務，就公司財務之影響而言 ，與為他人保證人之情形無殊，均應在上開規定禁止之列（
最高法院74年台上字第703 號判例及92年度台上字第914 號 判決意旨參照）。依此，千吉公司縱使承擔被告吳開南對原 告所負借款債務，亦因違反禁止規定而無效。則原告因千吉 公司與被告鼎台公司合併，由被告鼎台公司承受其權利義務 ，即依消費借款之法律關係，請求被告鼎台公司給付渠等6, 000 萬元借款本息，自非有理由。其次，被告董信忠之印章 固蓋於上開合約書連帶保證人欄內，惟被告董信忠係因登記 為千吉公司名義上之負責人，而授權被告吳開南使用千吉公 司之大小章於與千吉公司有關之事務，並未授權被告吳開南 蓋用其個人之印章以擔任連帶保證人，被告吳開南在上開合 約書連帶保證人欄內蓋用被告董信忠之印章，逾越授權範圍 ，自不應因此而令被告董信忠負連帶保證責任。且即使千吉 公司確有承擔被告吳開南債務之行為，基於避免公司財務受 影響之目的，使該債務承擔不對千吉公司生效固屬正當，惟 若類推適用公司法第16條第2 項規定，要求被告董信忠以千 吉公司負責人之身分，負債務承擔之責任，則無異於法律之 外自行創設債務移轉之效力，應屬不當。何況，被告吳開南 方為千吉公司之實際負負人，且事實上亦係其與原告簽訂上 開合約書，被告董信忠不過係掛名為負責人而已，並未參與 簽訂上開合約書，尤無令其負債務承擔責任之理。原告依連 帶保證或消費借貸之法律關係，請求被告董信忠給付渠等6, 000 萬元借款本息，自難謂有理由。再者，被告吳開南固係 向原告借款之人，而對原告負有返還借款之義務，惟本件原 告並非依消費借貸關係，而係依連帶保證關係，請求被告吳 開南給付借款本息，則原告對被告吳開南所為之請求，亦難 謂有理由等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之 聲請均駁回。㈡如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免 為假執行。
四、原告因自81年間起陸續貸與千吉公司（或被告吳開南）共6, 000 萬元，未據清償，原告（由藍光毅代表）遂於87年11月 29日與千吉公司簽訂合約書，約定在借款本息全部還清前， 由千吉公司提供其所有屏東市○○段331 地號等10筆土地之 完整地上權（含管理及使用權等），無條件交由原告全權處 理，並由被告吳開南在合約書簽名蓋章擔任連帶保證人及簽 發8 紙金額共6,000 萬元之支票（票載發票日各為88年4 月 1 日、11日、20日、24日、30日）交付原告，該合約書連帶 保證人欄內另蓋有董信忠之印章，惟上開6,000 萬元借款嗣 後仍未據清償，且千吉公司已於91年11月間合併於被告鼎台 公司，被告鼎台公司為合併後存續之公司，千吉公司則因合 併而消滅各事實，為兩造所不爭執，並有合約書附卷可稽，
復經本院調閱臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第4162號 （原為93年度發查字第814 號）被告吳開南、董信忠詐欺等 案件（告訴人為原告蘇禎廣）偵查卷宗查明屬實。五、兩造之爭點為：㈠本件向原告借款者為千吉公司或被告吳開 南？㈡本件倘係被告吳開南向原告借款，其債務是否已為千 吉公司或被告董信忠所承擔？㈢原告主張被告董信忠應依上 開合約書負連帶保證責任，是否於法有據？茲論述如下：㈠、千吉公司與原告於87年11月29日與原告簽訂之合約書記載： 「立約人千吉營造股份有限公司代表甲方，藍光毅代表乙方 ，雙方約定履行事項如左：一、甲方以吳開南先生支票向乙 方四人等（詳列備註一）借款新台幣陸千萬元整（詳列備註 二），在本息未全部還清前，甲方提供土地（詳列備註三所 有土地）之完整地上權（含管理及使用權等）無條件交由乙 方全權處理。二、恐口無憑，特立此據同式三份各執一份， 必要時甲方應無條件配合辦妥法院公證事宜。三、備註：㈠ 債權人：藍光毅、陳地火、蘇禎廣、蘇基勳等等．．．㈡借 款支票：（下列票據為民國八十五年未兌現票據第三次換的 支票）．．．㈢土地資料依所有權狀為準：．．．四、本約 連帶保證人已徵求甲方董事會同意願負法律責任」等語。依 其文義及合約書簽章處甲方一欄僅蓋有千吉公司之大小章， 甲方係單指千吉公司，而不包括被告吳開南，應無疑義。則 合約書既載明係「甲方以吳開南先生支票向乙方四人等．． ．借款新台幣陸千萬元整」，顯已表明向原告借款者為千吉 公司而非被告吳開南。
㈡、證人莊美玉於本院證稱：「我確定千吉營造公司是吳開南所 經營的關係企業。．．．我以前是他所經營鼎台證券股份有 限公司的員工。．．．那6 千萬元是很多年來陸陸續續借的 ，有時候借100 萬元，有時候借200 萬元或300 萬元，也有 清償後再借，最後累積金額是6 千萬元，我有經手，．．． 我所謂的經手是我打電話跟原告說要借錢，所借款項原告交 給我之後，我再轉交鼎台營造公司的財務人員。（妳打電話 向原告借錢，都是由何人指示？）都是鼎台營造公司的財務 人員打電話給我說要借錢的。（鼎台營造公司的財務人員是 由何人指示？）應該是鼎台營造公司董事長吳開南指示的。 （妳知否吳開南所指示的是以何人的名義向原告借款？）我 不清楚。．．．（妳在這份證明書記載本件6 千萬元是借給 千吉公司，為何剛剛作證時卻說不清楚？）我是看了原告藍 光毅提供的合約書，才認為是千吉營造公司借的錢。」證人 蘇鈺媛（原告蘇禎廣之妹、藍光毅之妻、蘇基勳之姑姑、陳 地火之妻妹）亦於本院證稱：「（莊美玉有無跟妳聯繫過借
錢的事宜？）有。．．．聯繫的時間不一定，．．．她跟我 聯繫的時候，都說是公司工程款需要，請我幫忙調錢，．． ．（莊美玉何時起開始向妳表示要調錢？）大約是81年前後 。（最後向妳調錢是什麼時候？）大約是86年間。．．．（ 能否計算前後總共調多少錢給莊美玉？）斷斷續續的借，有 借也有還，後來會算是6 千萬元。．．．（莊美玉開始請妳 調錢的時候，她已經在鼎台證券公司任職？）是的。（莊美 玉請妳調錢，有無說是該公司要借用？）莊美玉跟我說營造 公司要借用，沒有說是那一家營造公司，第一次要借的時候 我大哥蘇禎雄及二哥蘇禎廣就有先去問董事長吳開南，到底 是那一家要借的，吳開南有說是千吉營造公司要借的，然後 才出借。（此後莊美玉繼續請妳調錢，是否有表明是何人或 何公司要借用？）她每次都是講營造公司借用的，我認為應 該就是千吉公司」等語。依證人莊美玉所證，其固係間接受 被告吳開南指示向原告借款，惟並不能確定係以何人之名義 向原告借款。依證人蘇鈺媛所證，則可推知被告吳開南係以 千吉公司之名義向原告借款。兩相比較，證人蘇鈺媛之證詞 與上開合約書記載之內容相符，自非不可採信，至於證人莊 美玉既不知被告吳開南係以何人之名義向原告借款，其證詞 自不足以推翻上開合約書記載之內容。
㈢、原告蘇禎廣於刑案偵查中陳稱：「當初借錢是以千吉公司的 名義來借的。」被告吳開南則稱：「我實際上是自81年起， 就陸陸續續向告訴人借了9 千多萬，也有陸續還他錢，還到 87年，剩下6 千多萬，．．．我跟他說要週轉用。是以我個 人的名義借的，因為到87年時財務有困難，所以才沒還。」 但亦稱：「我願意還告訴人錢，只是目前沒錢還，但我陸陸 續續還他錢，我沒有詐欺，當初借錢有經過董事會同意」（ 見93年度發查字第814 號卷第38、39頁）。依此，原告蘇禎 廣於94年6 月2 日刑案偵查中即指稱被告吳開南係以千吉公 司之名義向原告借款，被告吳開南雖稱係以其個人之名義向 原告借款，惟倘係如此，在借款當初豈有須「經過董事會同 意」之理？相較之下，兩者亦以原告蘇禎廣之陳述為可採。 至被告吳開南在刑案偵查中於94年8 月3 日出具之切結書（ 見本院卷第28頁），雖謂：「立切結書人吳開南前以支票向 債權人藍光毅、陳地火、蘇禎廣、蘇基勳肆人借款共新台幣 陸仟萬元整。嗣因經營事業遭逢困境，致迄今未完全清償， 深感抱歉。為表示償債誠意，願切結保證履行左列約定：㈠ 、自民國九十四年八月起按月償還新台幣五十萬元以上．． ．。㈡自民國九十五年八月起按月償還新台幣壹佰萬元以上 ．．．。㈢至民國九十七年七月底，還清借款陸仟萬元整。
」並經原告蘇禎廣在切結書上簽名蓋章。惟此顯係被告吳 開南片面之陳述，且其重點在於清償上開6,000 萬元借款， 自難以此遂謂向原告借款6,000 萬元者為被告吳開南而非千 吉公司。
㈣、按無代權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認 ，對於本人不生效力；因合併而消滅之公司，其權利義務， 應由合併後存續或另立之公司承受，第73條至第75條之規定 ，於股份有限公司之合併或分割準用之，民法第170 條第1 項及第公司法第75條、第319 條定有明文。本件千吉公司之 董事長為董信忠，為兩造所不爭執，並有經濟部公司執照可 憑（見93年度發查字第814 號卷第58頁），被告吳開南縱係 千吉公司實際負責人，亦無代表千吉公司向原告借款之權限 ，其以千吉公司之名義向原告借款，僅能解為係代理千吉公 司向原告借款，而依被告吳開南前述在刑案偵查中所稱「有 經過（千吉公司）董事會同意」，自堪認係有權代理，縱係 無權代理，千吉公司嗣後於87年11月29日簽訂合約書，表示 係該公司向原告借款6,000 萬元，亦堪認為已為承認，則原 告依消費借貸之法律關係，請求被告鼎台公司（與千吉公司 合併後存續之公司）返還6,000 萬元借款，並因原定清償期 限為最後票載發票日88年4 月30日，而請求被告鼎台公司給 付自88年5 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算 之法定遲延利息，於法即屬有據。又被告吳開南在上開合約 書簽名蓋章擔任連帶保證人，並簽發金額共6,000 萬元之支 票交付原告，其連帶保證之範圍，顯非僅限於千吉公司提供 土地之完整地上權（含管理及使用權等）無條件交由原告全 權處理，而亦包括上開6,000 萬元借款本息之清償，則原告 依連帶保證之法律關係，請求被告吳開南與被告鼎台公司連 帶給付上開6,000 萬元借款本息，於法亦屬有據。依上所述 ，本件既係千吉公司向原告借款，即不生千吉公司是否承擔 被告吳開南債務之問題，則兩造間關於債務承擔所為攻擊防 禦方法，自無再加論述之必要，併此敘明。
㈣、上開千吉公司於87年11月29日與千吉公司簽訂之合約書，其 連帶保證人欄內固蓋有被告董信忠之印章，惟被告董信忠否 認親自蓋章，亦否認有授權被告吳開南蓋章以擔任連帶保證 人，對此，原告陳稱：「是吳開南拿千吉營造股份有限公司 跟董信忠的印章所蓋用，董信忠沒有到場。」（見本院卷第 60頁反面）又稱：「（被告董信忠）沒有到場。．．．當時 是一位千吉公司莊經理及被告吳開南到場，是由他們兩位其 中一位蓋印的。．．．當時就在千吉及鼎台的辦公大樓吳開 南的辦公室，吳開南叫千吉公司莊經理拿印章到辦公室，我
（按即原告蘇禎廣）印象中應該是吳開南自己蓋印的。」（ 見本院卷第116 頁反面）可見，被告董信忠確未到場蓋章表 示同意擔任連帶保證人，此外原告復未舉證證明被告董信忠 有授與被告吳開南或千吉公司莊經理代理權，代理其同意擔 任連帶保證人，則原告徒以上開合約書連帶保證人欄內蓋有 被告董信忠之印章，即依連帶保證之法律關係，請求被告董 信忠與被告鼎台公司、吳開南連帶給付上開6,000 萬元借款 本息，於法自有未合。
六、綜上所述，本件原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，請 求被告連帶給付6,000 萬元，及自88年5 月1 日起至清償日 止，按週年利率百分之5 計算之利息，於如主文第1 項所示 範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍，非有理由，應予 駁回。原告及被告鼎台公司、吳開南各陳明願供擔保，請准 宣告假執行或免為假執行，於原告勝訴部分，經核均無不合 ，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分 ，渠等假執行之聲請已失所附麗，應駁回之。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第85條第2 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項、第3 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 12 日
民事第二庭 法 官 凃春生
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 4 月 18 日
書記官 蘇雅慧
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