臺灣屏東地方法院民事判決 99年度訴字第645號
原 告 劉丁銘
法定代理人 彭心瑜
訴訟代理人 郭季榮律師
被 告 吳金珠
訴訟代理人 黃昭明
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國100年3
月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告對原告公同共有坐落屏東縣屏東市○○段九三八之八地號土地，及其上一○七四建號即門牌號碼屏東縣屏東市○○路三六四之二號建物，由屏東縣屏東地政事務所以九八屏登字第一五七八五○號收件，於民國九十八年十一月二十六日登記，擔保債權總金額為新台幣叁佰萬之抵押權所擔保之債權不存在。被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一 人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請 ，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告，逾期未 追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1 第1 項固 有明文。惟該規定係為解決固有必要共同訴訟當事人適格之 問題而設，必以訴訟標的對於數人必須合一確定，且該數人 「應共同起訴」者始足當之。又依民國98年7 月23日修正施 行之民法第828 條第2 項準用同法第821 條前段規定，各公 同共有人對於第三人，得就公同共有物之全部為本於所有權 之請求。是以各公同共有人對於第三人為除去所有權妨害之 請求，均得為公同共有人全體之利益而起訴，類此非必以該 公同共有人全體共同起訴，其當事人適格始無欠缺之情形， 依上說明，即無民事訴訟法第56條之1 第一項規定之適用（ 最高法院98年度台抗字第811 號裁定意旨參照）。本件原告 起訴請求確認其公同共有物登記抵押權所擔保之債權不存在 ，併依民法第767 條之規定，請求被告將該抵押權設定登記 予以塗銷，則依原告之主張，其公同共有土地之所有權因抵 押權登記而受有妨礙，依民法第828 條第2 項準用同法第82 1 條前段規定，其本得單獨起訴請求為妨礙之人塗銷，或就 該抵押權所擔保之債權是否不存在加以確認，其他公同共有 人原無共同起訴之必要。是原告主張本件訴訟標的對於其他 公同共有人必須合一確定而應共同起訴，尚有誤會，原告聲 請裁定命未起訴之公同共有人劉吳盟、劉丁菁追加為原告，
難認有據，合先敘明。
二、原告主張：坐落屏東縣屏東市○○段938 之8 地號土地及其 地上1074建號即門牌號碼屏東縣屏東市○○路364 號之2 建 物（下稱系爭房地），原為伊父劉振威所有，劉振威於98年 11月27日死亡，系爭房地由伊與被告即伊母、訴外人劉吳盟 、劉丁菁繼承而公同共有。劉振威生前因罹患食道惡性腫瘤 ，常在醫院進行治療，與被告並無債權債務關係存在，詎劉 振威為保障其身後被告之生活，與被告為通謀虛偽之意思表 示，由被告委託代書將系爭房地以被告為權利人、劉振威為 債務人兼義務人，為被告設定擔保債權總金額新台幣（下同 ）300 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），共同擔保被 告與劉振威於98年10月25日所立房屋借款契約所生之債權， 由屏東縣屏東地政事所以98年屏登字第157850號收件，於98 年11月26日辦妥登記。系爭抵押權所擔保之債權原不存在， 系爭抵押權設定契約為劉振威與被告通謀虛偽意思表示所為 ，應為無效，但系爭房地之登記簿上卻有此抵押權之記載， 致伊在私法上之地位有受侵害之危險，則伊自有請求確認前 開抵押債權不存在之必要。又本件抵押權為一般抵押權，在 發生上從屬於被擔保之債權，其所擔保之債權既不存在，抵 押權即無由成立，則伊亦得依民法第767 條之規定，請求被 告塗銷本件抵押權設定登記等情，並聲明：㈠確認被告對原 告公同共有之系爭房地，由屏東縣屏東地政事務所以98屏登 字第157850號收件，於98年11月26日登記，擔保債權總金額 為300 萬元之抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將前項 抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告則以：劉振威生前因感念被告與其結褵30餘年，養育2 子1 女長大成人，勞苦功高，且其因罹癌症，將積蓄花用殆 盡，被告除以己身保單質借，復向親友借款而為支應，劉振 威自覺虧欠被告甚多，惟無現金可給付被告，乃以系爭房地 為被告設定抵押權以為彌補，並藉此防免子女於未獲被告同 意之情況下即變賣系爭房地。系爭抵押權確為存在，本件原 告請求確認抵押債權不存在，並請求被告塗銷抵押權設定登 記，非有理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。四、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即 得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴（最高法院52 年台上字第1922號判例意旨參照）。原告主張系爭抵押權所 擔保之債權不存在，抵押權即無由成立，惟系爭房地確有前 述之抵押權登記，有土地及建物登記謄本附卷可考，則系爭 抵押權及其擔保之債權是否存在，確有不明，且足令原告之
財產有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除 ，揆諸上開判例意旨，原告提起本件確認訴訟，自有即受確 認判決之法律上利益，應予准許。
五、經查：系爭房地原為劉振威所有，於98年10月26日以被告為 權利人，劉振威為義務人兼債務人，為被告設定擔保債權總 金額300 萬元之普通抵押權，共同擔保被告與劉振威於98年 10月25日所立房屋借款契約所生之債權，由屏東縣屏東地政 事所以98年屏登字第157850號收件，於98年11月26日辦妥登 記，嗣劉振威於98年11月27日死亡，系爭房地由兩造及劉吳 盟、劉丁菁因繼承而公同共有之事實，為兩造所不爭執，並 有原告提出之系爭房地登記謄本、抵押權設定登記申請資料 、戶籍謄本在卷可稽，堪信為實在。
六、本件之爭點為：系爭抵押權擔保之債權是否不存在？且系爭 抵押權亦無由成立？茲論述如下：
㈠按普通抵押權之成立以債權之存在為前提，債權若不存在， 抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押 權成立上之從屬性。抵押權之成立，違反成立上之從屬性者 ，應屬無效，縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效，就債權 人而言，固未取得抵押權，就抵押人而言，則得依民法第76 7 條第1 項規定，本於所有權妨害除去請求權請求除去該抵 押權登記。又消費借貸為要物契約，以物之交付為成立要件 ，未依約為物之交付時，契約尚不成立（民法第474 條第1 項參照）。
㈡經查：被告於本院審理時自承：伊與劉振威並未於98年10月 25日簽訂房屋借款契約書，亦未於同日交付劉振威借款300 萬元，系爭抵押權設定契約訂立時，伊並無借款300 萬元予 劉振威等語（見本院卷第98頁、第111 頁左面），是被告對 劉振威並無該300 萬元之房屋借款債權存在一事，堪予認定 。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權成立上之從 屬性，系爭抵押權亦歸於無效。從而，原告以系爭房地公同 共有人之地位，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在， 並依民法第767 條第1 項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登 記，於法即屬有據。
七、綜上所述，本件原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存 在，並請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應 予准許。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 8 日
民事第二庭 法 官 李珮妤
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 4 月 8 日
書記官 蔡妮君