臺灣屏東地方法院民事判決 99年度簡上字第51號
上 訴 人 呂寶安
訴訟代理人 陳里己律師
楊啓志律師
陳勁宇律師
被 上 訴人 呂發財
訴訟代理人 周慶順律師
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國99
年3 月17日本院屏東簡易庭98年度屏簡字第452 號第一審判決提
起上訴，本院於100 年4 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊所有坐落屏東縣高樹鄉○○段1027地號（ 重測前為同鄉○○段197 地號）土地，係兩造之父呂萬車於 民國78年7 月13日所贈與，同年8 月11日以買賣為原因辦畢 所有權移轉登記，上訴人所有坐落屏東縣高樹鄉○○段1031 地號（重測前為同鄉○○段186-14地號）土地，係呂萬車於 75年7 月22日贈與伊兄呂銀明，同年8 月12日辦畢所有權移 轉登記，呂銀明嗣後再轉售上訴人，於79年11月29日辦畢所 有權移轉登記。伊所有系爭1027地號土地與公路無適宜之聯 絡，係屬袋地，向以上訴人所有系爭1031地號土地如附圖所 示編號A 部分面積124.25平方公尺為聯外道路，伊因該聯外 道路寬度不足，復於85年3 月10日，以伊所有重測前坐落屏 東縣高樹鄉○○○段481-34及484-77地號內5 坪土地，與上 訴人交換系爭1031地號土地如附圖所示編號B 部分面積18.2 3 平方公尺（寬1 台尺5 寸），以供通行，且經屏東縣高樹 鄉公所於85年間舖設柏油路面迄今。詎上訴人竟於97年12月 15日及98年2 月12日，連續二次在系爭1031地號土地如附圖 所示編號A 、B 部分上設置模板，又於98年5 月4 日在其上 灌漿設置水泥石塊，以阻止伊通行，伊向臺灣屏東地方法院 檢察署檢察官提出刑事告訴後，上訴人雖已拆除部分水泥石 塊，惟仍遺留如附圖所示編號D 部分面積0.9 平方公尺之水 泥石塊未予拆除。依民法第787 條及第789 條規定（請優先 審酌民法第789 條規定），伊得通行系爭1031地號土地如附 圖所示編號A 部分面積124.25平方公尺，依兩造間於85年3 月10日所訂交換契約，伊亦得通行系爭1031地號土地如附圖 所示編號B 部分面積18.23 平方公尺，則因上訴人否認伊之 主張，伊自得請求確認就如附圖所示編號A 、B 部分面積共
142.48平方公尺土地有通行權存在，並分別依民法第767 條 第1 項及第962 條規定，請求上訴人拆除如附圖所示編號D 部分面積0.9 平方公尺之水泥石塊，且不得在如附圖所示編 號A 、B 部分土地上為營建或其他妨礙伊通行之行為等情， 於原審聲明：㈠確認被上訴人就上訴人所有系爭1031地號土 地如附圖所示編號A 、B 部分面積共142.48平方公尺有通行 權存在。㈡上訴人應將系爭1031地號土地如附圖所示編號D 部分面積0.9 平方公尺之水泥石塊拆除，並不得在前項所示 土地範圍內為營建或其他妨礙被上訴人通行之行為。㈢訴訟 費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：民法第789 條第1 項雖於98年間修正為：「因 土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為 通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與 人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其 一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能 為通常使用者，亦同。」惟依法律不溯及既往原則，該項後 段規定於本件並無適用之餘地，且伊父呂萬車於75年及78年 間，分別將系爭1031、1027地號土地讓與呂銀明及被上訴人 ，相隔有數年之久，亦難謂係同時分別讓與，則被上訴人就 伊所有系爭1031地號土地應僅有民法第787 條所定之有償通 行權，而無民法第789 條第1 項後段所定之無償通行權。又 借貸未定期限，亦不能依借貸之目的，而定其期限者，貸與 人得隨時請求返還借用物，民法第470 條第2 項定有明文。 伊於85年3 月10日與被上訴人簽訂不動產買賣契約書，同時 加註：「甲方（按即被上訴人）通往耕地之道路乙方（按即 伊）同意無條件在田子段186-14號內增加一台尺五寸給甲方 作為道路拓寬之用。」乃係兩造就系爭1031地號土地如附圖 所示編號B 部分面積18.23 平方公尺成立使用借貸契約，該 使用借貸既未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限，伊 已於98年9 月28日以存證信函對被上訴人終止契約並請求返 還，則被上訴人自不得再主張其就系爭1031地號土地如附圖 所示編號B 部分面積18.23 平方公尺有通行權。其次，有通 行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所 及方法為之，民法第787 條第2 項定有明文。被上訴人通行 系爭1031地號土地如附圖所示編號A 部分，造成系爭1031地 號土地割裂之現象，不利於使用，難謂係損害最少之處所， 且系爭1031地號土地如附圖所示編號A 部分北邊之水溝，伊 已向屏東農田水利會申請改道另行設置，被上訴人自不得再 主張就系爭1031地號土地如附圖所示編號A 部分有通行權存 在等語，資為抗辯，於原審聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡
訴訟費用由被上訴人負擔。
三、原審判決：㈠確認被上訴人就上訴人所有系爭1031地號土地 如附圖所示編號A 、B 部分面積共142.48平方公尺有通行權 存在。㈡上訴人應將系爭1031地號土地如附圖所示編號D 部 分面積0.9 平方公尺之水泥石塊拆除，並不得在前項所示土 地範圍內為營建或其他妨礙被上訴人通行之行為。㈢訴訟費 用由上訴人負擔。並就上開㈡部分，分別依職權為假執行及 預供擔保免為假執行之宣告。上訴人聲明不服，提起上訴， 於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回 。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯 聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。四、經查：系爭1027、1031地號土地原均屬兩造之父呂萬車所有 ，系爭1031地號土地經呂萬車贈與兩造之兄呂銀明，於75年 8 月12日辦畢所有權移轉登記，嗣後再由上訴人向呂銀明買 受，於79年11月29日辦畢所有權移轉登記，系爭1027地號土 地則經呂萬車贈與被上訴人，於78年8 月11日以買賣為原因 辦畢所有權移轉登記。又系爭1027地號土地面積達7,100 平 方公尺，目前種植香蕉，並蓋有工寮1 棟，四周為系爭1031 地號及同段944 、1026、1029、1033、1034、1039地號等土 地所環繞，與公路並無適宜之聯絡，經由系爭1031地號土地 如附圖所示編號A 、B 部分可通往公路，且如附圖所示編號 A 、B 部分土地，有屏東縣高樹鄉公所於85年間所舖設之柏 油路面，其北邊亦有屏東縣高樹公所於85年間所興建寬約1 至1.25公尺之混凝土造水溝各事實，為兩造所不爭執，並有 土地登記謄本、地籍圖謄本、工程合約及照片附卷可稽，復 經原審及本院分別會同屏東縣里港地政事務所測量員到場勘 測屬實，製有勘驗筆錄（附有簡圖）、勘驗測量筆錄及土地 複丈成果圖在卷可憑。
五、本件之爭點為：㈠兩造間就系爭1031地號土地如附圖所示編 號B 部分所締結之契約，其性質及內容為何？㈡被上訴人就 系爭1031地號土地是否有無償通行權存在？㈢被上訴人主張 通行系爭1031地號土地之處所及方法，是否於法有據？茲分 別論述如下：
㈠、兩造於85年3 月10日簽訂不動產買賣契約書，由上訴人以總 價新台幣1,125,000 元，向被上訴人買受重測前坐落屏東縣 高樹鄉○○○段481-34及481-77地號內之土地（其範圍為上 訴人房屋隔壁一坵至道路止，面積依據複丈測量計算為準） ，並於契約書註明三記載：「甲方（按即被上訴人）通往耕 地之道路乙方（按即伊）同意無條件在田子段186-14號內增 加一台尺五寸給甲方作為道路拓寬之用」等語，有不動產買
賣契約書在卷可考。對此，證人即兩造之兄呂文扁於本院證 稱：「當時呂發財有在他的土地上養豬，載飼料的貨車無法 進入，所以要增加1 台尺5 吋，以方便貨車進入，所以才以 大約五坪的土地與呂寶安換1 台尺5 吋寬的土地作為道路使 用。．．．（呂寶安向呂發財購買的土地究竟是大約5 坪或 是100 坪？）面積很大可以單獨蓋房子，大約是100 坪左右 。（他們兩人是用大約95坪計算價金，其他5 坪不予計價， 交換田子段186-14地號土地1 尺5 寸寬的土地，作為道路拓 寬使用？）是的。（你是否知道該1 尺5 寸從何處算起？） 原來的道路是在水溝那邊，1 尺5 寸是拓寬到棗子園那邊。 （在拓寬前，原來的道路是什麼路？）在他們簽約的時候就 已經是柏油道路，是我父親在世的時候就已經舖設柏油路， 是鄉公所去舖設的。（該柏油道路北邊的灌溉溝渠是何時設 置的？）比道路還早，原來就有了，本來是土造的溝渠，後 來公所以水泥灌漿設置。」證人即兩造之兄呂文旗於本院證 稱：「（通過該1031地號土地到被上訴人的香蕉園，原來的 道路是何時設置？）我父親在世的時候就有水溝及道路，道 路沒有現在這麼寬，只有牛車可以通過。（原來的道路是什 麼道路？) 最早是泥土道路，我父親在民國84年間死亡以前 就已經舖設柏油路。（柏油路是何人所舖設？）鄉公所舖設 。（該柏油路後來是否拓寬1 尺5 寸？）是的。」且上訴人 於臺灣屏東地方法院檢察署98年度調偵字第240 號公共危險 等刑案偵查中亦陳稱：「（呂發財是否有向你購買高樹鄉○ ○段1031地號旁之土地作為道路拓寬使用？）有。（你賣給 呂發財之土地是在高樹鄉○○段1031地號與道路中間？）是 的，位於道路柏油路與我所蓋之短圍牆中間。．．．（該道 路已經使用多久？）30年左右。」「（你是否已將系爭道路 所位在的土地賣給告訴人？）是。我有將係（系）爭土地一 台尺五吋土地賣給告訴人（按即被上訴人）。」（見臺灣屏 東地方法院檢察署98年度發查字第118 號卷第5 、6 頁及98 年度偵字第3695號卷第49頁）可見，被上訴人之通行使用系 爭1031地號土地如附圖所示編號B 部分面積18.23 平方公尺 ，係其以重測前坐落屏東縣高樹鄉○○○段481-34及481-77 地號內5 坪（約折合16.53 平方公尺）土地之所有權，與上 訴人交換而來，並非無償。按使用他人之物，如為無償，即 係借貸；如為有償，則屬租賃，此乃二者區別之所在。被上 訴人以5 坪土地之所有權，交換系爭1031地號土地如附圖所 示編號B 部分面積18.23 平方公尺供其通行使用，既屬有償 ，性質上即與租賃無殊（最高法院83年度台上字第2544號判 決意旨參照）。上訴人主張係使用借貸契約云云，並無可採
。從而，上訴人自不得以其已依民法第470 條第2項 規定， 終止契約並請求被上訴人返還系爭1031地號土地如附圖所示 編號B 部分面積18.23 平方公尺，即謂被上訴人已無通行該 部分土地之權利。
㈡、按民法789 條第1 項原規定：「因土地一部之讓與或分割， 而有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人因至公路， 僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」嗣於98年 間修正為：「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之 聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通 行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一 人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜 之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。」其修正理由謂：「 數宗土地同屬於一人所有，而讓與其一部（包括其中一宗或 數宗或一宗之一部分）或同時分別讓與數人，而與公路無適 宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，亦 僅得通過該讓與之土地，以貫徹本條立法精神，爰仿德國民 法第九百十八條第二項後段之規定，增訂第一項後段。」且 在修正前實務上即採修正理由之見解，認為：「民法第七百 八十九條第一項之立法理由在於土地所有人不能因自己之任 意行為，致增加他人之負擔，因此如數筆土地同屬一人所有 ，而得因之與公路為適宜之聯絡者（即得藉由其中一筆或數 筆與公路相通聯），其中之一筆或數筆非藉助該通聯之土地 即不能單獨對外通聯時，該同屬一人所有之土地，亦不能自 己捨通聯之土地，而反藉由其他鄰地主張其通行權存在。依 此，土地所有人將其所有之數筆土地，分別轉讓數人之情形 下，仍應有本條之適用。」（最高法院90年度台上字第1679 號判決意旨參照）準此，民法第789 條第1 項於98年間修正 前後，其文字雖有不同，但在解釋上其意義並無差異，本件 適用修正後之規定，尚不發生上訴人所指違反法律不得溯及 既往之原則。又民法第789 條第1 項後段所謂「同時」，非 以其讓與係於同一時間或日期所為者為限，而係依社會通念 ，足認其時間相當接近而言，蓋以同時為要件之意旨，在於 擬制當事人間足以認識其分別讓與之行為，將造成不通公路 之情形，而得預為安排也，且讓與行為或其原因行為有一係 屬同時者，即足當之。查系爭1027、1031地號土地原均屬兩 造之父呂萬車所有，系爭1031地號土地經呂萬車贈與兩造之 兄呂銀明，於75年8 月12日辦畢所有權移轉登記，系爭1027 地號土地則經呂萬車贈與被上訴人，於78年8 月11日以買賣 為原因辦畢所有權移轉登記，在時間上相差不過約3 年，且 依前引證人呂文扁、呂文旗及上訴人所述，系爭1027地號土
地藉由系爭1031地號土地對外通聯已約30年之久，其無償通 行權在系爭1027、1031地號土地分別讓與被上訴人及呂銀明 時，早已現實化，並已闢有道路，而成為系爭1031地號土地 之物上負擔，自應認為符合「同時」之要件，上訴人嗣後自 呂銀明受讓系爭1031地號土地，自亦應繼受該無償通行權。 上訴人辯稱本件被上訴人就系爭1031地號土地僅有民法第78 7 條之有償通行權，而無民法第789 條第1 項之無償通行權 云云，亦無可採。
㈢、按民法第787 條第2 項關於鄰地通行權人應於通行必要範圍 內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之之規定，依誠信 原則於民法第789 條第1 項所定無償通行權之情形，固亦有 其適用。惟查：系爭1031地號土地如附圖所示編號B 部分面 積18.23 平方公尺，依兩造間於85年3 月10日所訂契約，上 訴人仍然有繼續提供被上訴人通行使用之義務，尚無從收回 ，且系爭1031地號土地如附圖所示編號A 部分面積124.25平 方公尺上之柏油路面乃屏東縣高樹鄉公所所舖設，其北邊寬 約1 至1.25公尺之混凝土造水溝亦係屏東縣高樹鄉公所所興 建，非得該鄉公所同意，並無法除去，而上訴人所謂已向屏 東農田水利會申請改道另建水溝云云，是否確能實施復未據 其舉證加以證明，則縱使被上訴人不通行系爭1031地號土地 如附圖所示編號A 部分，而改為通行系爭1031地號土地其它 部分，系爭1031地號土地仍無法避免割裂之現象。依此，被 上訴人無償通行系爭1031地號土地，仍應以維持原狀即通行 系爭1031地號土地如附圖所示編號A 部分面積124.25平方公 尺，為其損害最少之處所。
㈣、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。占有人，其占有被侵奪者，得請求返還 其占有物。占有被妨害者，得請求除去其妨害。占有有被妨 害之虞者，得請求防止其妨害。民法第767 條第1 項及第96 2 條定有明文。土地所有人取得必要通行權，通行地所有人 或其他占有人均有容忍之義務，倘予以阻止或為其他之妨害 ，通行權人自得請求予以禁止或排除。又因土地必要通行權 在性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張， 故其請求權基礎為民法第767 條第1 項之物上請求權。本件 被上訴人就系爭1031地號土地如附圖所示編號A 部分面積12 4.25平方公尺，有無償通行權存在，就系爭1031地號土地如 附圖所示編號B 部分面積18.23 平方公尺，依兩造間所訂契 約，亦有通行權存在，且經上訴人交付占有，上訴人在系爭 1031地號土地如附圖所示編號D 部分面積0.9 平方公尺上設
置水泥石塊，妨害被上訴人之所有權及占有，且其反對被上 訴人通行系爭1031地號土地如附圖所示編號A 、B 部分面積 共142.48平方公尺，有妨害被上訴人之所有權及占有之虞， 則被上訴人分別依民法第767 條第1 項及第962 條規定，請 求上訴人將系爭1031地號土地如附圖所示編號D 部分面積0. 9 平方公尺之水泥石塊拆除，且不得在系爭1031地號土地如 附圖所示編號A 、B 部分面積共142.48平方公尺範圍內，為 營建或其他妨礙其通行之行為，於法自屬有據。六、綜上所述，本件被上訴人依兩造間於85年間3 月10日所訂契 約及民法第767 條第1 項、第789 條、第962 條規定，請求 確認被上訴人就上訴人所有系爭1031地號土地如附圖所示編 號A 、B 部分面積共142.48平方公尺有通行權存在，暨請求 上訴人將系爭1031地號土地如附圖所示編號D 部分面積0.9 平方公尺之水泥石塊拆除，並不得在上開如附圖所示編號A 、B 部分土地範圍內為營建或其他妨礙被上訴人通行之行為 ，為有理由，應予准許（被上訴人依民法第787 條規定所為 備位之主張，因其依民法第789 條所為先位之主張為有理由 ，已無另予審酌之必要）。原審依民法第787 條第1 項規定 ，為被上訴人勝訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無異致 ，仍應予以維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，非有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項 、第449 條第2 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 4 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 程士傑
法 官 陳威宏
正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 4 月 25 日
書記官 蘇雅慧