臺灣屏東地方法院刑事判決 99年度訴字第839號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇健誠
指定辯護人 本院公設辯護人 謝弘章
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵緝字第284號），本院判決如下：
主 文
蘇健誠販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年，未扣案販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、蘇健誠明知甲基安非他命屬第二級毒品，不得持有及販賣， 仍意圖營利，基於販賣二級毒品甲基安非他命之犯意，分別 於㈠96年2 月9 日約19時許，在崁頂鄉○○路29之68號ｅ超 商附近，以新臺幣（下同）2000元之代價售予陳玉芳二級毒 品甲基安非他命半錢而得利；㈡同年月10日約10時許，在萬 巒鄉佳佐派出所附近，以1000元代價售予陳玉芳二級毒品甲 基安非他命若干公克而得利（蘇健誠與蘇啟斌、張素娥共同 販賣海洛因部分，另由檢察官簽分偵辦。）
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，然若當事人於審 判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明 同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明 異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使 訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。 本案公訴人、辯護人及被告對於本院以下引用之證據資料，
其中屬於傳聞證據部分均未爭執其證據能力，本院審酌該等 證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認 應有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（被告雖稱 第二次賣給陳玉芳甲基安非他命一包，含袋重0.4 公克云云 ，惟被告前一天賣陳玉芳半錢〔1.875 公克，大約2 公克〕 2 千元，第二天賣0.4 公克，重量僅為1/5 ，卻收1 千元， 不合情理，故本院僅認定被告第二次販賣甲基安非他命之重 量不詳），此外並有證人陳玉芳於臺灣屏東地方法院檢察署 具結後之證述、通訊監察譯文及法務部調查局聲紋鑑定報告 書等，足認被告前揭自白與事實相符；又毒品氾濫毒害人民 甚深，政府業已再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深 且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝 施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重 罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持 有毒品交付他人。況毒品價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品 係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包 裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依 雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可 能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可 一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外 ，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異， 其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告 實無甘冒風險，在與購毒者並非至親之下，將毒品無償交付 ，是被告就事實欄一（一）及（二）所示之犯行，應有欲從 中賺取差額利潤以牟利之意圖甚明，本案事證明確，被告2 件販賣甲基安非他命之犯行均堪以認定。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律現行刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危 害防制條例業於98年5 月20日修正公布，其中該條例第4 條 第2 項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期 徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金 。」，修正後同條例第4 條第2 項則修正為：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得 併科新臺幣一千萬元以下罰金。」是就販賣第二級毒品刑責 中之罰金法定刑部分已為提高，修正後之規定並未較有利於 被告，而以修正前即行為時之法律對被告較有利。是依刑法
第2 條第1 項前段規定，被告所犯本案2 次販毒犯行，均應 適用修正前之規定論處。
三、被告上開事實欄一（一）及（二）販賣甲基安非他命予證人 陳玉芳之行為，核其所為，均係犯修正前毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；其持有第二級毒品甲基 安非他命進而販賣，持有之低度行為為販賣之高度行為所吸 收，不另論罪。又刑法於94年2 月2 日修正公布，刪除第56 條所定連續犯之規定，自95年7 月1 日施行，修正理由之說 明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論 處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理 之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之 考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨 立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而 所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定 有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯 罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以 對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。觀諸毒 品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從 認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而 反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此 ，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始 符合立法本旨（最高法院97年度台上字第465 號判決意旨參 照）。準此，起訴意旨認被告上開犯行為集合犯，尚有誤會 ，被告所犯上開2 罪既屬犯意各別，行為不同，應予分論併 罰。爰審酌被告明知施用毒品者容易上癮而戒除不易，毒品 除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，仍為一己私 利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之甲基安非他命以營利 ，本不宜輕縱，惟念被告本案販賣對象係同一人及少量小額 販賣，各次所得金額不高，販賣所得合計僅3000元，及其素 行、犯後態度、犯罪之目的、動機、手段、造成之危害、教 育程度、經濟狀況及智識程度等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，並定其應執行刑如主文所示，以示懲儆（被告所 犯之罪依中華民國96年罪犯減刑條例第3 條規定尚不得予以 減刑）。至於辯護人雖為被告之利益請本院依刑法第59條規 定減輕被告刑責云云，惟查販毒者為求獲得暴利而販賣毒品 之行為，使具成癮性、濫用性、侵害性毒品流通於社會，嚴 重損壞施用者之健康，亦潛在破壞社會治安及秩序，其行為 實比一般犯罪具較高非難性，且被告販賣第二級毒品部分， 其法定本刑既已含有期徒刑部分得以選科，故本院認被告販 賣第二級毒品部分即無情輕法重之情，就該部分自無從為有
利被告之認定，並予述明。
四、再按刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換 價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販 賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防 制條例第19條第1 項係刑法第38條第1 項第3 款、第3 項但 書之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採 義務沒收主義，揆諸立法意旨，當不致有此限制，故販賣毒 品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒 所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒 所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，有最高法 院66年度第8 次刑事庭會議決議可資參照，依此，販賣毒品 所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。 本件被告販毒所得合計3000元雖均未扣案，仍應依據前開規 定及說明，就被告各次販毒所得即2000元或1000元，分別於 各犯行罪刑項下及應執行刑項下宣告沒收，並諭知如全部或 一部不能沒收時，以其財產抵償之意旨。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 26 日
刑事第一庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 涂裕洪
法 官 黃紀錄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 4 月 26 日
書記官 戴仲敏