臺灣宜蘭地方法院民事判決 98年度勞訴字第3號
原 告
即反訴被告 陳弘毅
訴訟代理人 包漢銘律師
被 告
即反訴原告 同仁堂中醫聯合診所.
法定代理人 陳滄龍
訴訟代理人 廖學興律師
曾威龍律師
劉致顯律師
當事人間給付薪資等事件，經本院於中華民國100年4月14日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1 項定有明文 。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係 者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之 間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張 之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之 法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之 法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關 係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之 法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽 連關係。本件原告即反訴被告主張其每月薪資為新臺幣（下 同）6萬元，被告終止勞動契約並不合法，請求被告給付自9 6年6月7日起至98年10月6日起訴日止，累計28個月未領薪資 ，加計96年4月及5月兩月未給付薪資，總計30個月，故原告 應給付薪資180萬元，且被告應按月給付原告每月新台幣6萬 元之薪資，至原告法定退休年齡屆至為止；被告即反訴原告 則主張，反訴被告自96年4月23日至96年6月7日遭命離職止 ，未遵守同仁堂入帳規定之工作規則，強行取走之同仁堂現 金公款，總計共258萬6021元，反訴原告自得就反訴被告違
反工作規則，以及所有物返還請求權，請求反訴被告給付 258萬6021元之損害賠償，是被告即反訴原告除否認原告即 反訴被告之請求外，並反訴請求原告返還258萬6021元，經 核與原告於本件訴訟所為防禦方法相牽連，是被告所提起反 訴合於上揭規定，應予准許，合先敘明。
二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25 5條第1項第2款定有明文。查原告原起訴聲明：㈠被告應給 付原告240萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按週年 利率5％計算之利息。㈡被告應自98年10月1日起至108年11 月30日止，每月給付原告6萬元。嗣於100年4月14日本院言 詞辯論期日變更其聲明為：㈠聲明第一項部分，縮減為180 萬元。㈡聲明第二項部分，請求至復職之日止（本院卷二第 27頁）。核其聲明之變更屬減縮聲明事項，揆諸前開規定， 應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：
㈠、原告陳弘毅於民國79年間即受雇於同仁堂中醫醫院，嗣同仁 堂中醫醫院於88年元月改為合夥組織並更名為同仁堂中醫聯 合診所（以下簡稱同仁堂），登記負責人為陳滄龍，原告一 方面取得合夥股東身分，另一方面則繼續受雇於被告同仁堂 ，擔任行政、藥局等管理及藥材採購等重要工作，至96年6 月7日止，迄未中斷。96年3月間，原告以合夥人身分連同另 一合夥人陳振聲要求負責人陳滄龍檢討95年度診所財務報表 ，發現同仁堂95 年度財務報表有若干問題，要求當時負責 管理財務之陳滄龍配偶李宜雲提出銀行存摺核對，因未獲理 會，原告暨陳振聲乃於96年4月22日召開合夥人會議，陳滄 龍拒絕出席，但仍於該次會議中作成「因合夥人陳滄龍對95 年度營收狀況仍不願向所有合夥人陳報，為保護合夥人之權 益，決議自即日起每日現金收入暫存陳又新(即陳振聲之子) 台灣銀行羅東分行帳號000000000000號帳戶內，直到上述問 題解決為止，並將此帳戶開放予各合夥人隨時備查。」之決 議。陳振聲並出具委託書委由原告每日收取現金，並將之暫 存前開陳又新台灣銀行羅東分行帳戶內，不意竟引起陳滄龍 不滿，於6月8日張貼公告自即日起將原告解雇，且早於前一 天(96年6月7日)逕將原告勞健保逕於退保，因認其終止勞動 契約並不合法。
㈡、按「雇主不法解雇勞工，應認雇主已預示拒絕受領勞工提供 之勞務，故勞工縱未實際提供勞務而為雇主拒絕受領，仍應
認雇主受領勞務遲延，受雇之勞工即無補服勞務之義務，仍 得請求報酬。」(最高法院85年台上字第3084號判決意旨參 照)。從而依前述規定，雇主違反勞動基準法第11條、第12 條規定終止勞動契約時，並不生終止之效力，勞工依民法第 487條規定，並無補服勞務之義務，且得請領報酬。本件被 告未有勞動基準法第11、12條所訂終止勞動契約之事由，於 96年6月7日將原告解雇，其終止勞動契約並未發生效力。又 依勞動基準法第12條第2項規定：「雇主依前項第1款、第2 款、第4款至第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起 30日內為之。」固本件縱若原告有終止勞動契約之事由，被 告亦未於該事由發生後30日內終止勞動契約，故其所為終止 勞動契約之行為，顯不合法。又依民法第258條第1項、第26 3條之規定，終止契約應以意思表示向當事人一方為之，本 件被告終止勞動契約，並未通知於原告，故其終止亦未合於 上開規定，而為有效。綜上，應認被告已經預示拒絕受領原 告所提供之勞務，依上開最高法院見解，顯已對於原告提出 之勞務給付負遲延受領責任，故原告自得請求報酬。㈢、原告每月薪資為6萬元，自96年6月7日起至98年10月6日起訴 日止，累計28個月未領薪資，加計96年4月及5月兩月薪資俱 未給付，總計積欠原告薪資有30個月，故原告應給付此一部 分已到期薪資180萬元。又本件勞動契約未終止，被告即應 自98年10月1日起至原告復職日止，按月給付原告每月6萬元 之薪資。
㈣、為此，原告爰提起本件訴訟，並聲明：1.被告應給付原告18 0萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息；2.被告應自98年10月1日起至復職日止， 每月給付原告6萬元正。
二、被告則抗辯：
㈠、原告前參與被告經營之行為，業經法院認定為合夥關係，並 經判決確定，故原告於96年6月8日前並非被告之勞工。原告 前表示以勞務出資（藥局管理及藥材採購），起訴請求確認 其與陳滄龍、陳振聲間有合夥關係存在，經鈞院以96年度訴 字第343號判決原告勝訴。嗣臺灣高等法院以98年度上字第 846號駁回被告上訴，被告再上訴，亦經最高法院以99年度 台上字第1331號駁回上訴確定。故原告先前參與被告同仁堂 中醫聯合診所經營之行為係屬合夥之勞務出資，與陳滄龍、 陳振聲間係合夥關係，並非僱傭關係，其自被告所受領之給 付亦屬基於勞務出資之合夥收益分配，並非薪資等情，業經 法院判決確定。故原告係被告之合夥人，其於96年6月8日前 在被告同仁堂中醫聯合診所擔任藥局管理及藥材採購之行為
要屬合夥勞務出資之性質，並非基於僱傭關係提供勞務。原 告於96年6月8日前並非被告之勞工，已無庸置疑。㈡、原告提出之薪資單及扣繳憑單，無法證明原告與被告間係僱 傭關係。被告其他合夥人陳滄龍、陳振聲均有中醫師執照， 可執行中醫師業務，但原告無中醫師資格，故無法以執行業 務所得名義報稅，僅能以薪資名義報稅。且其他合夥人陳滄 龍、陳振聲亦皆按月支領同仁堂中醫聯合診所之薪水，但其 性質仍為合夥報酬或委任報酬（詳後述），同為合夥人之原 告所領取之薪水，性質自亦為合夥報酬，而非薪資。是原告 提出之薪資單及扣繳憑單，無從證明原告與被告間為僱傭關 係。
㈢、原告為被告之合夥人，其勞務出資係執行合夥事務，依法係 準用委任之規定，並非僱傭，自無適用勞動基準法之餘地。 按「合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人 全體共同執行之。合夥之事務，如約定或決議由合夥人中數 人執行者，由該數人共同執行之。合夥之通常事務，得由有 執行權之各合夥人單獨執行之。但其他有執行權之合夥人中 任何一人，對於該合夥人之行為有異議時，應停止該事務之 執行。」、「第537條至第546條關於委任之規定，於合夥人 之執行合夥事務準用之。」，民法第671條、第680條分別定 有明文。查原告之勞務出資（藥局管理及藥材採購），與看 診同為診所營運之重要事項，自屬被告合夥事務，原告以合 夥人身分執行合夥事務，依前開法條，應準用民法委任之規 定，故原告執行合夥事務所受領之報酬性質應與委任報酬相 同，而與工資有間。原告與被告既非僱傭關係，所受領報酬 亦非屬工資性質，自無適用勞動基準法之餘地。㈣、次按「…合夥之通常事務，得由有執行權之各合夥人單獨執 行之。但其他有執行權之合夥人中任何一人，對於該合夥人 之行為有異議時，應停止該事務之執行。」民法第671條第2 項但書定有明文。查原告自96年4月23日至6月7日間，未經 合法合夥人決議即拿取同仁堂中醫聯合診所公款之行為，業 經另一執行業務之合夥人陳滄龍表示異議，嗣原告亦停止該 通常事務之執行，此係民法第671條第2項但書所定合夥人對 合夥人執行通常事務之行為之異議，並非勞動基準法之終止 勞動契約，亦無適用勞動基準法之餘地。
㈤、退步言之，縱認原告係被告之員工，原告因有違反同仁堂員 工工作規則（93.12.21）第15條第1、2款之規定，未經被告 許可取走公款達200萬元以上（詳後述），情節已屬重大， 被告依勞動基準法第12條第1項第4款終止原告之勞動契約， 自有理由。再者，原告因96年5月間員工大量離職，致被告
不得不緊縮業務，被告依勞動基準法第11條第第2款終止原 告之勞動契約，亦屬有據。
㈥、爰為答辯聲明：請求駁回原告之訴。
三、本件本訴之爭點為1.原告是否於96年6月8日前為被告之勞工 ？2.如是，被告以原告違反工作規則，且情節重大，而依勞 動基準法第12條第1項第4款終止原告之勞動契約，是否有理 由？故原告之給付薪資請求權是否存在，應先審酌兩造間是 否為僱傭關係，必原告、被告間之關係原分別符合勞動基準 法第2條第1款及第2款之「勞工」、「雇主」，乃原告勝訴 之先決條件，是本件首應審酌者為兩造間是否為具備勞工與 雇主間之僱傭關係，茲判斷如下：
㈠、原告前曾以勞務出資，起訴請求確認其與被告間有合夥關係 存在，經本院以96年度訴字第343號判決原告勝訴。嗣臺灣 高等法院以98年度上字第846號、最高法院以99年度台上字 第1331 號駁回被告上訴而判決確定，應足認定原告陳弘毅 與被告同仁堂之間具有合夥勞務出資關係，原告陳弘毅為同 仁堂合夥事業之合夥人，並以訴外人陳振聲、陳滄龍及原告 以3：2：1為其合夥比例，合先敘明。
㈡、本件原告係依勞動基準法，請求被告依同法應給付之薪資， 而依同法第2條第1款及第2款規定，勞工，乃「謂受雇主僱 用從事工作獲致工資者」；雇主，乃「謂僱用勞工之事業主 、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人」 ；故兩造間必須以有實質上之僱傭關係為必要，非僅有外觀 上之僱傭關係為已足。而稱僱傭者，謂當事人約定，一方於 一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約； 稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前 項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利 益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估 定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額，民法第482 條、第667條分別定有明文。復按僱傭契約在受僱人一方， 僅止於約定為僱用人供給一定之勞務，即除供給一定勞務之 外，並無其他目的，在僱用人一方，亦僅約定對於受僱人一 定勞務之供給而與以報酬，縱使受僱人供給之勞務不生預期 之結果，仍應負給與報酬之義務；以勞務出資參與營業，無 論是否出名，亦非法之所禁（詳細參閱史尚寬，債法各論， 710頁）。又合夥為諾成及非要式契約，有無訂立書據或辦 理廠商登記，均所不問（最高法院32年上字第4718號判例及 最高法院88年度台上字第3121號判決意旨參照）。又合夥為 二人以上互約出資以經營共同事業之契約，祇須有各合夥人 悉為出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件
。合夥人不履行其出資之義務者，雖得依民法第254條解除 契約，或依民法第688條予以開除，要不得因此而謂合夥契 約尚未成立（最高法院22年上字第2894號判例意旨參照）。 準此，合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，只 須有各合夥人悉為出資之約定，並不以訂立書據或辦理登記 為要件，亦不以各合夥人皆已實行出資為成立要件。㈢、按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內， 為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明 文。僱傭契約雖非要式契約，但既為契約，則須雙方當事人 就是否成立勞雇關係意思表示一致，始足當之。報酬為僱傭 之要件，故為人服勞務，不向人索報酬者，不得以僱傭論。 所謂報酬，不以金錢為限，各種給付，亦為報酬。查本件原 告前曾以勞務出資，起訴請求確認其與訴外人陳振聲及現被 告之法定代理人間，就被告有合夥關係存在，經本院以96年 度訴字第343號判決原告勝訴。嗣臺灣高等法院以98年度上 字第846號、最高法院以99年度台上字第1331號駁回陳滄龍 上訴而判決確定，認定原告陳弘毅對被告同仁堂具有合夥勞 務出資關係，原告陳弘毅為同仁堂合夥事業之合夥人，並以 訴外人陳振聲、陳滄龍及原告以3：2：1為其合夥比例，自 88年起每年元月訴外人陳振聲、陳滄龍及原告三人即按前開 比例分配收益，原告歷年亦因此受有合夥分配計88年度100 萬、89年度170萬、90年度50萬、91年度130萬、92年度130 萬、93年度40萬元之金額。足見雙方係採「分紅制度」，一 同獲利，一同負擔損失，彼此均無僱傭之意思表示。何況， 所謂僱傭，既強調一方付出勞務而由他方給付報酬，豈有於 虧損時，尚須由付出勞務之一方分攤損失之理，故雙方並無 僱傭契約存在，其理自明。是本件兩造當事人間外觀上固原 告於被告處提供勞務之表象，然由於與其他合夥人間之契約 ，重在對被告同仁堂之共同經營及損益分配，原告即非「受 雇主僱用從事工作獲致工資者」；同仁堂亦非「僱用勞工之 事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務 之人」，簡言之，兩造實質上並無僱傭關係，即無勞動基準 法之適用。故原告係被告之合夥人，其先前在被告同仁堂擔 任藥局管理及藥材採購之行為要屬基於合夥關係所為勞務出 資，並非基於僱傭關係提供勞務，且其自被告所受領之給付 亦屬基於勞務出資定期給予，如被告年度結算尚有可分之盈 餘，原告尚得與合夥人依上開比例分配收益，由此亦可推知 所受領者並非僱傭薪資，是原告並非被告之勞工，已屬無疑 。本訴原告既以勞務為出資而與被告同仁堂成立合夥契約之 法律關係，是原告主張其與被告間係屬僱傭關係，請求被告
給付自96年6月7日起至98年10月6日起訴日止28個月未領薪 資，及96年4月及5月兩月未給付之薪資，共計30個月，每月 6萬元，總計180萬元，及自98年10月1日起至原告復職之日 止，每月給付原告６萬元正云云，洵無足採。
㈣、綜上所述，本件原告原非屬被告依勞動基準法僱用之「勞工 」，即被告非依同法僱用原告之「雇主」，兩造間原無實質 的僱傭關係，原告之法律地位即非屬可適用勞動基準法之勞 工，甚為明確，則原告主張被告應依兩造間之僱傭關係請求 被告給付180萬元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按 週年利率5％計算之利息，及被告應自98年10月1日起至原告 復職之日止，每月給付原告6萬元正，即屬於法無據，為無 理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告即被告提起反訴主張：
㈠、依據同仁堂現金公款收入之入帳規定，（至少於94年5月起 ）係由每日日班之掛號、批價人員於下午6：00前結帳完畢 ，交接予晚班人員；晚班之掛號、批價人員於晚間9：30（ 診所打烊前）結帳完畢，全部放入診所保險箱內（系爭保險 箱由新光保全公司於94.4.26設置）。次日，由會計人員點 收、對帳，並存入同仁堂之銀行帳戶，製作傳票以完成入帳 手續。反訴被告僅為協助同仁堂藥房管理之人員，並非掛號 、批價人員，並「無」經手、拿取或受領系爭公款之權限。 惟自96年4月23日起，即強迫要脅同仁堂掛號、批價人員， 交付每日同仁堂現金公款。其間雖經反訴原告之法定代理人 以同仁堂院長負責人之身分，一再召集同仁堂全體員工，以 口頭及書面發表聲明，明確指示掛號、批價人員，應依規定 將同仁堂現金收入都放進同仁堂保險箱內，反訴被告不得逕 自收取，並要求反訴被告應將擅取之公款繳回，不得再犯。 惟反訴被告仍違反同仁堂現金入帳規定以及雇主同仁堂院長 陳滄龍指令，一再向掛號、批價人員強取同仁堂公款。反訴 原告一再懇勸反訴被告還款，勿再違反規定；然反訴被告卻 仍違反同仁堂現金入帳規定以及雇主（即反訴原告）指示， 造成同仁堂現金公款收入之損害持續擴大。為此，反訴原告 於96年6月7日早上再次集合員工以口頭及書面公告，指示「 每日診所收入屬於公款，應依院規放入保險箱，絕對不得交 給陳弘毅老師或任何其他個人」。然是日上午11點半，反訴 原告到同仁堂一樓櫃台前，發現反訴被告已站在掛號人員之 後面，而同仁堂之現金公款已經放在櫃台桌面，陳滄龍當場 再下令反訴被告不可以拿錢，並且下令工作人員把錢放回抽 屜裡，工作人員把錢放回抽屜後，反訴被告突然說：「你不
讓我拿，我偏偏要拿」，並自行把抽屜打開把錢拿走，陳滄 龍即以反訴被告屢勸不聽再三強取同仁堂公款，甚至直接於 雇主面前不聽指令，強取公款，其違反同仁堂工作規則重大 ，因此，當場將反訴被告解職。
㈡、按「合夥人之出資，為合夥人全體之公同共有，合夥人退夥 時，其公同共有權即行喪失。縱退夥人與他合夥人間結算後 尚有出資償還請求權，而在未償還以前仍屬於他合夥人之公 同共有，並非於退夥時當然變為退夥人之物。」最高法院28 年上字第2376號判例著有明文。準此，合夥之財產屬於合夥 人公同共有，於合夥事業進行結算或年終盈餘分配前，仍屬 於他合夥人之公同共有，並非合夥人個別所有之財產，合夥 人自不得擅取合夥財產。同仁堂每日之現金公款收入，自屬 同仁堂合夥事業公同共有，並應依規定入公帳（即由掛號、 批價以及會計人員依規定點收、放入診所保險箱及銀行）。 因此，縱令是合夥人陳振聲亦不得自行或授權他人擅取屬於 公同共有之現金公款，並私入自行開立之帳戶。則原告主張 係依原合夥人陳振聲之同意取款，亦不得違反同仁堂工作規 則及雇主指示。縱令原告為合夥人，亦無權擅取同仁堂系爭 現金收入。
㈢、況反訴被告從反訴原告取走之258萬6021元公款（嗣存入陳 又新台銀帳戶），於96年5月18日至97年12月29 日間匯入合 作金庫總計160萬元，此項支出，係用以清償訴外人陳振聲 之私人債務，並非用於清償反訴原告之債務：
１、陳振聲於87年1月7日簽署中國農民銀行新竹科學園區分行（ 下稱農民銀行）授信綜合額度契約，願任捷邦電腦股份有限 公司（下稱捷邦電腦）之連帶保證人，有鈞院卷附授信綜合 額度契約可考。
２、嗣捷邦電腦之借款於87年12月屆期無法還款，身為連帶保證 人之陳振聲於88年7月26日曾簽署承諾書給農民銀行，表明 願提供其所有羅東鎮○○段581地號土地作為捷邦電腦向農 民銀行借款之擔保，有陳振聲親簽之承諾書乙紙可證。３、陳振聲於89年4月8日與另一保證人林宏光與農民銀行簽訂協 議，以併存債務承擔方式承擔捷邦電腦之逾期借款債務1679 萬7千元，然至91年12月林宏光無力還款，遂由陳振聲於91 年12月31日、92年10月30日先後簽訂債務清償協議書、債務 清償協議書增補約定，以分期攤還方式承擔捷邦電腦所餘 1456萬3千元之債務，亦有鈞院卷附債務清償協議書、債務 清償協議書增補約定可稽。
４、之後陳振聲還款困難，於94年10月間以分期攤還申請書致函 農民銀行要求以每月給付10萬元方式攤還。於95年4月間更
透過立委張川田與農民銀行協商，達成每月固定給付還息8 萬元至清償為止之協議，有債務協商備忘錄為據。嗣陳振聲 陸續還款（96年5月18日至97年12月29日係由陳又新台銀帳 戶每月扣款8萬元，共扣款20次，160萬元），迄98年1月全 數清償，有鈞院卷附合作金庫商業銀行新竹科學園區分行合 金竹科字第0990004364號函、放款帳務資料查詢單可憑。５、綜上，陳振聲對合作金庫上開債務之發生係因陳振聲個人擔 任連帶保證人（人保），又由陳振聲承諾提供土地作為捷邦 電腦向農民銀行借款之擔保（物保），亦由陳振聲簽立債務 清償協議書、債務清償協議書增補約定承擔債務，復由陳振 聲發函協商還款方式，最後本金1189萬4182元由陳振聲清償 ，以上過程全與同仁堂即被告無關，故「捷邦電子」之債務 確為陳振聲個人對合作金庫之債務甚明，自不得認係清償反 訴原告之債務。
㈢、準此，反訴被告自96年4月23日至96年6月7日遭反訴原告解 職止，未遵守同仁堂入帳規定之工作規則，違反雇主指示， 強行取走之同仁堂現金公款，總計共258萬6021元，反訴原 告自得就反訴被告違反工作規則之債務不履行情形，並本於 所有物返還請求權，請求反訴被告給付258萬6021元之損害 賠償。
㈣、爰為反訴聲明：1.反訴被告應給付反訴原告新台幣258萬602 1元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率 5%計算之利息。2.反訴原告願供擔保請准宣告假執行。二、反訴被告即原告則抗辯以：
㈠、96年因同仁堂帳目不清，96年3月9日經全體合夥人在診所3 樓審核95年財報發現95年員工退休準備金540萬元去向不明 ，因要求被告代表人陳滄龍提出說明。因陳滄龍未為說明， 且違背院規，任令其配偶李宜雲拿取每日自費收入現金，使 會計無法作帳，因此陳振聲乃於96年4月5、6、7日連續3日 收走櫃台現金，因而生有爭議。事後經合夥人多次要求陳滄 龍提出存摺影本以供核對，但陳滄龍遲不肯提出存摺於合夥 人，因此為保護合夥人權益，陳振聲乃授權反訴被告自行收 取每日營收現金，另立帳戶直至財報問題釐清。承上，反訴 被告因基於保護合夥權益，乃有收取櫃台現金營收之舉，並 非執行受雇人職務，侵害同仁堂之權益，因此，是否需負債 務不履行損害賠償責任，尤待斟酌。
㈡、反訴原告所主張之金額並非全數由反訴被告陳弘毅所收取， 其中部分金額係由陳振聲收取，因此縱任反訴被告須負賠償 責任，亦難就全部金額負責。又反訴被告所收取金額俱存入 訴外人陳又新所開立000000000000號帳戶內，並具以支付合
夥團體之債務，其中於5月9日支出339,360元正為96年4月份 陳振聲薪資，97,680元正則為陳又新96年4月份薪資，96年6 月12日支付陳振聲薪資406,364元，陳又新薪資136,151元正 ，其他自96年5月8日、6月25日以降每月80,000元則用以支 付同仁堂診所所應付合庫之款項，同仁堂歷來已有支付，從 而同仁堂診所資金雖經收取存放於陳又新帳戶，惟均用來支 應合夥團體之債務，因此，自難謂同仁堂因此受有損害可言 。綜上，反訴原告請求反訴被告賠償258萬6021元，洵屬無 理等語。
㈢、爰為反訴答辯聲明：1.請求駁回反訴原告之訴。2.如受不利 判決，反訴被告願供擔保請准免為假執行。
三、本件兩造就反訴部分之爭點，厥為：1.反訴被告是否有權取 走反訴原告之公款？2.反訴被告取走反訴原告之公款，是否 全用於清償反訴原告之債務？3.反訴原告請求反訴被告返還 原告所取合夥收入258萬6021元，是否有理由？審認如下：㈠、查反訴原告主張合夥之財產屬於合夥人公同共有，於合夥事 業進行結算或年終盈餘分配前，仍屬於他合夥人之公同共有 ，並非合夥人個別所有之財產，合夥人自不得擅取合夥財產 ，同仁堂每日之現金公款收入，屬同仁堂合夥事業公同共有 ，並應依規定入公帳，固屬有據。然反訴被告是否基於為個 人所有而取走公款，與為合夥財產之公款應為公同共有，應 屬二事，亦即須視反訴被告取得合夥公款後所為用途是作為 私人使用或仍為合夥而使用有所不同。本件反訴被告抗辯反 訴被告所收取金額（對反訴原告主張之數額有爭執）俱存入 訴外人陳又新所開立000000000000號帳戶內，形式上已難認 係反訴被告據為己有，故仍視反訴被告將收取之款項供何用 途，始得認是否合法（詳後述）。
㈡、反訴被告抗辯稱其所收取金額俱存入訴外人陳又新所開立00 0000000000號帳戶內，並具以支付合夥團體之債務，其中於 5月9日支出339,360元為96年4月份陳振聲薪資，97,680元則 為訴外人陳又新96年4月份薪資（陳又新當時受僱於反訴原 告），96年6月12日支付陳振聲薪資406,364元，陳又新薪資 136,151元正，其他自96年5月8日、6月25日以降每月80,000 元則用以支付同仁堂診所所應付合庫之款項，同仁堂歷來已 有支付，從而同仁堂診所資金雖經收取存放於陳又新帳戶， 惟均用來支應合夥團體之債務等語。而反訴原告就上開存入 之帳戶、用以給付薪資之金額及給付對象俱無爭執，僅主張 用以支付合庫每月80,000元之款項，係訴外人陳振聲之個人 清償為人保證所負債務，非反訴原告之債務等語，是已足認 前開給付薪資之款項，顯不應認為係反訴原告所受損害。而
就每月支付合庫80,000元款項（該貸款原為向農民銀行所貸 ，嗣農民銀行為合庫所合併）部分，依證人即陳振聲之妹、 反訴原告法定代理人陳滄龍及反訴被告之姐陳惠珠於本院99 年度勞簡上字第1號99年12月30日準備程序時到庭證稱：「 （
法官問：是否知悉有一筆款項，借款人可能是同仁堂或妳的 三個兄弟，每個月還款給先前的農民銀行或現在的合作金庫 八萬元之事？）有，當時是農民銀行和我二哥陳振聲協議每 月償還若干錢，三個兄弟同意我由公款支付，直到94年12月 間。」、「（法官：94年12月間為何沒有再處理這件事情？ ）因為在94年5、6月間我就已經沒有在處理同仁堂診所的營 業收入了，所以農民銀行每月8萬元的還款其後就交給我弟 弟陳滄龍去處理。」、「（法官問：以妳認知，這筆錢是何 人借的？）如果要追溯到最遠的時期，應該是在民國70年間 的時候林宏光就已經開始向我父親調借款項，這筆錢是林宏 光借的。」、「（法官問：既然是林宏光借的，為何由同仁 堂診所去支付這筆款項？）因為林宏光財務有困難，陳振聲 是林宏光之保證人。會與診所公款有關是因為87年的時候陳 滄龍有一筆離婚的贍養費400萬元，是向我代表的公款來支 用，陳滄龍每個月還公款5萬元，到了90年的3月間陳振聲就 建議這筆400萬元，包括已經還款約190萬元暫時擱下，我覺 得當時氣氛是兄弟情義相挺，同甘共苦，到了92年陳振聲要 還這筆每個月8萬元的錢兄弟也同意循例由公款支出，我只 負責到94年間，95年以後我就不知道他們怎麼處理。」等語 ；另證人即陳振聲之子陳又新於同前期日到庭證稱：「（法 官問：你在台銀羅東分行帳號有固定每個月匯出8萬元，給 合作金庫，此筆是何種性質？）是同仁堂固定匯出給合作金 庫，經由我的帳戶匯入，原本是向農民銀行的貸款，但是後 來被合作金庫合併，該筆款項是從何時開始支付我不是很清 楚。」、「（法官：該筆貸款是診所的，為何經由你的帳戶 去作支出？）原本一直都是公司會計在處理，但是後來我三 叔陳滄龍不願意再支付，因為當時我三叔和我父親及么叔已 經不是很融洽，當時我在同仁堂服務時，診所每天的現金收 入存入此帳戶，再由此帳戶支出該筆貸款還款。」、「（法 官問：8萬元的部分是否診所指示會計去處理的？一開始我 們就是和銀行這樣子的協議，每個月還款8萬元，但是後來 我三叔及么叔已經有訴訟糾紛，所以診所才用我的帳戶支付 這筆錢，等訴訟有結果後再看看怎麼處理。」、「（可否確 定每個月的八萬元的匯款是否為支付貸款？）是的。」、「 （是與銀行間的貸款嗎？）我父親是保證人，根本沒有拿到
該筆貸款。」、「（貸款人是何人？）林宏光，是文喬企業 的負責人，這筆錢是我父親當保證人，我父親名下的地為擔 保去向銀行借的錢。」、「（該筆債務是否一開始與同仁堂 無關？）據我瞭解是兄弟之間各有投資，若投資失敗都是由 公司概括承受，因為其實先前我父親他們兄弟感情很好，共 同經營同仁堂，我三叔之前也有投資經營電腦業的維明公司 ，投入了幾千萬元，後來也是由公司承受。」、「（證人證 稱與銀行約定每月支付8萬元，究係何人去和銀行約定的？ ）一開始是我和在場之廖律師到合庫談和解的條件，銀行說 就讓我們這樣付，最早是在89年的時候銀行無預警的要查封 我父親的財產，好像是投資的公司有跳票的情形，我父親怕 會影響公司的營運，所以將公司的負責人變更為我三叔。談 的經過是我父親主導，因為他是保人，所以如果說當時是我 代表誰去的，應該是代表我父親。」等語（本院卷㈡45至48 頁）。查上開證人係經隔離訊問，所證該貸款係陳振聲為他 人之貸款保證債務、每月以被告所收款項清償8萬元係經反 訴原告全體合夥人即陳振聲、陳滄龍及反訴被告3人同意等 節，均屬相符。而證人陳惠珠係被告前開合夥人之姐妹，且 兩造亦均未就陳惠珠就渠3名兄弟有何利害親疏之質疑，則 陳惠珠當無為偏頗何方證詞之虞。再依反訴原告所自行提出 之陳振聲與農民銀行於95年4月26日之債務協商備忘錄（本 院卷
㈠第248頁）所示，該次協商在場者有證人陳又新、李宜雲 及廖學興律師等人，此亦足佐證人陳又新所稱協商係由伊與 廖律師前往乙節相符，是亦可證陳又新之證詞為真。而查當 時在場之李宜雲為反訴原告法定代理人陳滄龍之配偶，復掌 理反訴原告之財務，此亦為兩造所不爭執，如謂非經李宜雲 及反訴原告法定代理人同意以反訴原告提供款項給付此每月 8萬元之債務，殊難想像。則反訴被告抗辯該等款項亦係經 反訴原告同意，以合夥財產支出為陳振聲清償，應認有理由 。反訴原告之主張，即無可採。
㈢、反訴原告請求反訴被告返還258萬2061元，是否有理由部分 ：本件反訴原告主張反訴被告所取走款項即如反訴原證1所 示（本院卷㈠第58至129頁），然反訴被告則抗辯該等款項 非均係其收取，並個別答辯如本院卷㈡附表一至三所示（本 院卷㈡第39、40頁），是反訴原告即應就反訴被告所抗辯者 ，詳為主張，然反訴原告並未為之；況反訴被告所抗辯所收 取之款項均係用於清償合夥事業薪資及經合夥人同意代償訴 外人陳振聲所負債務，已如前所述，則反訴原告本件請求自 無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併駁回
之。
叁、本件就本訴及反訴部分，兩造所為其餘之攻擊或防禦方法及 證據，經本院斟酌後，均認為不足以影響本判決之結果，自 無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
臺灣宜蘭地方法院勞工法庭
法 官 張軒豪
以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後廿日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
書記官 林嘉萍