臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度侵上訴字第67號
上 訴 人
即 被 告 0000-000000A
（真實姓名、年籍、住所均詳卷）
上列上訴人即被告因家庭暴力防治法之妨害性自主罪案件，不服
臺灣臺中地方法院105 年度侵訴字第227 號中華民國106 年3 月
7 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度
偵字第9338號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
代號0000-000000A緩刑肆年，緩刑期內付保護管束，並於保護管束期間內禁止對代號0000-000000 之女子（真實姓名詳卷）為騷擾、接觸、跟蹤或其他非必要之聯絡行為。
犯罪事實
一、代號0000-000000A（民國00年0月間生，真實姓名年籍詳卷 內性侵害案件相對人代號與真實姓名對照表，下稱Ａ男）成 年人為代號0000-000000 （00年0 月間生，真實姓名年籍詳 卷內性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表，下稱甲○） 之胞兄（排行為四哥），屬家庭暴力防治法所定之家庭成員 。Ａ男於104 年9 月30日凌晨1 時許與甲○、代號0000-000 000C（真實姓名年籍詳卷內性侵害案件相對人代號與真實姓 名對照表，下稱Ｃ男）一同至址設臺中市○○區○○路000 號○○庭園式自助KTV 內118 號包廂唱歌兼小酌，於同日凌 晨4 時許，Ｃ男先行離開，Ａ男與甲○繼續唱歌，於同日凌 晨5 時許，Ａ男於包廂內對甲○稱：「我很想要」等語，甲 ○稱：「我不要」等語，便欲離開包廂，Ａ男不顧甲○之拒 絕，明知甲○係已年滿16歲而未滿18歲之少女，竟基於成年 人故意對少女強制猥褻之犯意，將甲○拉至前開包廂之廁所 內，甲○乃試圖打開該廁所門數次，惟均遭Ａ男拉回，Ａ男 即強行脫去甲○之短褲及內褲，再將甲○之衣服上掀，並將 胸罩推高，而自後面撫摸甲○之胸部，甲○見狀即推開Ａ男 之手，惟遭Ａ男強行抱住而無法掙脫，Ａ男再以其陰莖前後 摩擦甲○之陰部直至射精在甲○之臀部上，對甲○強制猥褻 一次。
二、案經甲○訴請臺中市政府警察局第一分局移送臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、 第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第
2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪；又因 職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住 居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外， 應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。 行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不 得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別 被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第1 項、第12 條定有明文。又性侵害犯罪防治法第12條及第13條第1 項所 定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像 、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作 場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條， 亦定有明文。依前揭規定，本案判決書於當事人欄、犯罪事 實欄及理由欄內關於被告Ａ男（即警詢代號0000-000000A） 、告訴人即被害人甲○（即警詢代號0000-000000 ）、告訴 人甲○之母乙女（即警詢代號0000-000000B）、告訴人甲○ 之六哥（即警詢代號0000-000000C）之姓名僅記載被告Ａ男 、告訴人甲○、證人乙女、Ｃ男（真實姓名、年籍資料詳卷 內真實姓名對照一覽表），先予敘明。
二、關於證據能力部分：
㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑 事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於 自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非 法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據 能力。本案警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時確有 於各次訊問時，依法告知上訴人即被告Ａ男（下稱被告）三 項權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告，並予被告充分之機 會說明與解釋，且亦查無被告有遭受強暴、脅迫、利誘、詐 欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白 之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由。是 以被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時所為之 自白，均堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。 ㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳
述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外 ，應有證據能力。本件證人即告訴人甲○、證人乙女及侯○ 楹於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，證人甲○ 、乙女及侯○楹並未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形 ，被告亦未釋明證人甲○、乙女及侯○楹之陳述有何顯不可 信之情況，依上開規定，證人甲○、乙女及侯○楹於偵查中 之證述，自均具有證據能力。
㈢傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本案之被告與告訴人甲○之簡訊對話內容翻拍照 片及○○庭園式自助KTV 現場照片，係透過攝影設備對現場 人物、景象拍攝所形成之機械性紀錄，再還原於照相紙上， 因其拍攝之情形與相片所呈現之內容，是藉由攝影設備之正 確性來加以保障其內容之一致性，並非人對現場情形之言詞 描述本身，故非屬供述證據，自無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，以上證物與本案待證事實具有自然 之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得 作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於上開犯罪事實於警詢、偵訊、原審及本院準備 程序與審理時均坦承不諱（見警卷第21至23頁、他字卷第34 至37頁、原審卷第31、93頁；本院卷第22頁反面至第23頁、 第31頁反面），核與證人即告訴人甲○、證人侯○楹及乙女 於警詢、偵訊證述之情節相符（見警卷第1 頁至第5 頁反面 、第49至50頁、第84至85頁、他卷第8 至16頁、第42頁反面 、第57至59頁），並有臺中市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀 錄表（見警卷第6 頁）、○○庭園式自助KTV 104 年9 月30 日包廂118 之消費資料（見警卷第62至63頁）、被告與甲○ 間之簡訊對話內容翻拍照片（見警卷第64至65頁）、臺中市 ○○區○○路000 號○○庭園式自助KTV 現場照片（見警卷 第74至78頁）、臺中市政府警察局第一分局西區派出所陳報 單、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單（見警 卷第83至85頁）在卷可稽，足認被告任意性之自白有相當證 據可佐，且與事實相符，堪信為真實。本件事證已臻明確， 被告犯行堪予認定，應依法予以論科。
二、論罪部分：
㈠稱家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷 擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者， 指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定
之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明 文。被告係告訴人甲○之胞兄，此業經被告及告訴人甲○於 警詢、偵訊時陳述、證述明確（見警卷第3 頁反面、第21頁 反面；他卷第8 、13、42頁），並有性侵害案件被害人代號 與真實姓名對照表、性侵害案件相對人代號與真實姓名對照 表、被告與告訴人甲○之個人戶籍資料影本各1 份（見他卷 證物袋）附卷可參，是以被告與告訴人甲○間具有二親等之 旁系血親關係，核屬家庭暴力防治法第3 條第4 款所定之家 庭成員關係自明。
㈡刑法之「猥褻」，係指行為人出於猥褻之犯意，所為行為在 客觀上須足以引起他人性慾，在主觀上須足以滿足自己情慾 ，並未設限於猥褻之身體部位為何。查被告以手撫摸告訴人 甲○之胸部，復以其陰莖前後摩擦告訴人甲○之陰部，經審 酌依現行社會風俗，一般女子對於胸部、陰部均會以衣蔽體 ，是該身體部位具有私密性，並不會隨意外露，更遑論遭人 觸碰，亦不會讓男子撫摸其胸部及以陰莖摩擦陰部，且被告 對告訴人甲○所為上開行為，不僅在客觀上足以刺激或滿足 人之性慾，亦會使普通一般人產生厭惡或羞恥之感，而侵害 性的道德感情，依一般社會通念，足認有傷於社會風俗，均 屬猥褻行為甚明。
㈢告訴人甲○係00年0 月出生，於被告係00年0月出生，此有 性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表、性侵害案件相對 人代號與真實姓名對照表、被告與告訴人甲○之個人戶籍資 料影本各1 份在卷可參（見他卷證物袋），是以被告於104 年9 月30日對告訴人甲○為強制猥褻犯行時，被告已年滿20 歲，而為成年人，而告訴人甲○為16歲以上未滿18歲之少女 ，且因被告係告訴人甲○之胞兄，故被告對於告訴人甲○於 本件犯行時係未滿18歲之少年當知之甚詳。是核被告所為， 係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑 法第224 條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪。被告對告訴 人甲○強制猥褻，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行 為，而為家庭暴力防治法第2 條第1 項之家庭暴力，且構成 刑法上之妨害性自主罪，是亦屬家庭暴力防治法所稱之家庭 暴力罪，惟因家庭暴力防治法對此並無罰則之規定，故僅依 刑法成年人故意對少年犯強制猥褻罪之規定予以論罪科刑。 ㈣刑事訴訟法第300 條所謂「就起訴之犯罪事實，變更檢察官 所引應適用之法條」，係指法院就科刑或免刑之判決，於不 妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。其 基本事實同一，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非 不可變更起訴法條加以審判（最高法院104 年度台上字第63
8 號判決要旨參照）。經查，本件公訴意旨認為被告上開強 制猥褻犯行，應成立刑法第224 條之1 加重強制猥褻罪嫌， 惟公訴意旨未審酌告訴人甲○於遭被告強制猥褻時已年滿14 歲及兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定 成年人故意對少年犯罪之刑法分則加重，而認被告所為係犯 刑法第224 條之1 之加重強制猥褻罪，嗣雖經原審準備程序 時蒞庭檢察官當庭更正起訴法條為刑法第224 條（見原審卷 第31頁），惟仍有未洽，然起訴之基本社會事實相同，本院 自得依刑事訴訟法第300 條之規定變更起訴法條為兒童及少 年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第224 條之 成年人故意對少年犯強制猥褻罪。又本院已依法告知被告涉 犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法 第224 條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪嫌，使被告知悉 而有防禦及充分答辯之機會，自無礙其妨禦權之行使。 ㈤行為基於單一犯意，於同時同地或密切接近之時地實行數行 為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社 會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上 ，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價 ，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。然若如客觀 上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而 具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每 次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰 之例予以分論併罰（最高法院102 年度台上字第5185號判決 要旨參照）。經查，被告對告訴人甲○先後所為之撫摸胸部 及以陰莖摩擦陰部之行為，對告訴人甲○所侵害為同一法益 ，無非基於同一接續猥褻犯意下接續進行之數個舉動，各個 猥褻告訴人甲○之舉動固均與猥褻罪之構成要件相符，但行 為人主觀上係以其各個舉動僅為全部猥褻犯罪行為之一部， 而客觀上亦認係實施一個猥褻犯罪，是僅應認係猥褻罪之接 續犯，祇成立一個罪名（參照最高法院71年度台上字第2837 號判例意旨）。
㈥兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定：「成年 人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人 係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」。而本件 告訴人甲○於被告行為時為16歲以上未滿18歲之少女，屬兒 童及少年福利與權益保障法第2 條後段所稱之少年，此有告 訴人甲○之性侵害被害人代號與真實姓名對照表、告訴人甲 ○之個人戶籍資料影本各1 份在卷足憑（見偵查卷之證物袋
），而被告於行為時係已滿20歲之成年人，此有性侵害案件 相對人代號與真實姓名對照表、被告之個人戶籍資料影本各 1 份在卷可參（見他卷證物袋），而被告對告訴人所犯刑法 第224 條強制猥褻罪，該條文並未特別規定以被害人年齡未 滿18歲者為處罰之特別加重要件，依上開條項前段之規定， 被告既係故意對少年甲○犯強制猥褻罪，自應依兒童及少年 福利法與權益保障法第112 條第1 項之規定加重處罰。三、原審經調查結果，以被告強制猥褻犯行事證明確，認被告係 犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法 第224 條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪，屬於對家庭成 員間實施身體上不法侵害行為，自該當家庭暴力防治法第2 條第2 項家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪 並無科處刑罰規定，是僅依上揭所示刑法規定予以論罪科刑 即可，原審以公訴意旨未及審酌告訴人甲○於遭被告強制猥 褻時已年滿14歲及兒童及少年福利與權益保障法第112 條第 1 項前段規定成年人故意對少年犯罪之加重，因此變更起訴 法條，適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前 段、刑法第224 條之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被 告身為告訴人甲○之胞兄，自應立於兄長之地位尊重告訴人 甲○，竟為求滿足己身慾望，對告訴人甲○施以不法之腕力 ，而徒手強摸告訴人甲○胸部及以陰莖摩擦告訴人甲○陰部 ，所為不僅侵犯告訴人甲○之身體自主權，亦使尚未成年之 告訴人甲○於成長過程中遭受身心之創傷，而應予以嚴重非 難；兼衡被告於原審準備程序與審理時均坦承犯行，且經告 訴人甲○當庭表示願意原諒被告，但被告尚未與甲○達成和 解，另衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及教育 程度為大學畢業等一切情狀，量處有期徒刑9 月。其認事用 法及量刑，核無不合，應予維持。被告上訴意旨略以：被告 已坦承本案犯行，知所悔悟，犯後態度確屬良好，且被告目 前就學中，亟需畢業服兵役後，儘快進入社會，被告對於一 時之偏差行為十分後悔，請撤銷原判決，從輕量刑，並宣告 易科罰金之折算標準等語。惟查，刑罰之量定，屬法院自由 裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情 狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實 審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款 所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯 罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定 之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審 法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第 6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號
判決意旨參照）。原審判決認定被告所犯成年人對少年犯強 制猥褻罪，所憑之證據已經詳細調查審酌，經核並無違背證 據法則及論理法則，且量刑方面，審酌被告身為告訴人甲○ 之胞兄，竟為滿足己身慾望，對告訴人甲○施以不法之腕力 ，而徒手強摸告訴人甲○胸部及以陰莖摩擦告訴人甲○陰部 ，侵犯告訴人甲○之身體自主權，使尚未成年之告訴人甲○ 於成長過程中遭受身心之創傷，被告於原審準備程序與審理 時均坦承犯行之犯後態度，且經告訴人甲○當庭表示願意原 諒被告，及其教育程度等一切情狀，於法定刑內，量處被告 有期徒刑9 月，所量處之刑尚屬法定刑內之低度刑，經核尚 屬妥適，並無被告上訴指摘量刑過重之情形。原審既已依刑 法第57條之規定，審酌被告上開一切情狀而於法定刑度內量 處罪刑，難認過重，且被告於本院審理時並未再提出其他有 利之證據，本院自應尊重原審科刑衡度之職權行使，是被告 上訴意旨指摘原判決量刑過重並請求從輕量刑，自難採取， 其上訴為無理由，應予駁回。
四、關於緩刑宣告部分：
㈠本案被告前未曾有任何犯罪科刑及執行前科，此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可稽，本院審酌被告於警詢、偵訊 、原審及本院審理時均坦承犯行，且被告與告訴人甲○為兄 妹關係，告訴人甲○於原審審理時當庭表示願意原諒被告等 語（見原審卷第79頁），且社工來電表示告訴人甲○願意無 條件與被告和解，請求法院從輕量刑等語（見本院卷第17頁 ），而被告因一時失慮，致罹刑章，本院綜合上情，認被告 經此偵、審程序及罪刑之宣告，應知所警惕而信無再犯之虞 ，因認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74 條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑4 年，以啟自新。 ㈡按犯家庭暴力罪或違反保護令罪而受緩刑之宣告者，在緩刑 期內應付保護管束；法院為前項緩刑宣告時，除顯無必要者 外，應命被告於付緩刑保護管束期間內，遵守同條第2 項之 1 款或數款事項，家庭暴力防治法第38條第1 項、第2 項定 有明文。本院依家庭暴力防治法第38條第1 項之規定，諭知 被告於緩刑期內付保護管束，由觀護人以其專業對被告之行 為施予輔導矯正，以收矯正其行為之效；又本院為保護被害 人甲○免於遭受騷擾或危害之恐懼，以預防被告再犯，爰併 依家庭暴力防治法第38條第2 項第2 款之規定，命被告於付 緩刑保護管束期間內禁止對於告訴人甲○為騷擾、接觸、跟 蹤或其他非必要之聯絡行為。又依家庭暴力防治法第38條第 5 項規定，被告違反本院上開所諭知之保護管束事項情節重 大，撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，家庭暴力防治法第38條第1 項、第2 項第2 款，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 王 增 瑜
法 官 石 馨 文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 巫 佩 珊
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
【附錄論罪科刑法條】
兒童及少年福利與權益保障法第112條：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
刑法第224條（強制猥褻罪）：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。