臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度侵上訴字第40號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊千鋒
選任辯護人 陳芝荃律師
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院105年
度侵訴字第202號中華民國105年12月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第19085號、第21458號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○對未滿十四歲女子犯強制性交罪，共貳拾伍罪，各處有期徒刑柒年。應執行有期徒刑捌年。
犯 罪 事 實
一、丙○○與照護乙○（卷內代號3488－105341，民國99年4月 生，真實姓名年籍詳卷）之保母王００同住在臺中市○○區 ○○○街00號。丙○○明知乙○係未滿7歲之幼女，對性事 懵懂無知，本無同意或拒絕性交行為之自主決定能力，為逞 性慾，竟為下列犯行：
(一)丙○○基於加重強制性交之犯意，於101年12月20日下午1、 2時許，在臺中市○○區○○○街00號住處之2樓房間內，趁 與乙○獨處之際，假稱玩遊戲為名，撫摸乙○臀部及陰部後 ，以小指插入乙○之陰道內得逞1次。
(二)丙○○各基於加重強制性交之犯意，自102年1月初下午1、2 時許起至同年4月底下午1、2時許為止，以每月至少3次之頻 率，分別在上址之2樓或3樓房間內，趁與乙○獨處之際，假 稱玩遊戲為名，撫摸乙○臀部及陰部後，以小指插入乙○之 陰道內得逞，共計12次。
(三)丙○○各其基於加重強制性交之犯意，自102年5月初下午1 、2時許起至105年3月底下午1、2時許為止，以每隔3個月1 次之頻率，先後在上址之2樓或3樓房間內，趁與乙○獨處之 際，假稱玩遊戲為名，撫摸乙○臀部及陰部後，以小指插入 乙○之陰道內得逞（其中於104年2、3月間，除上開行為外 ，尚以其所有跳蛋『未扣案』碰觸乙○之陰部之行為），共 計11次。
(四)丙○○另基於加重強制性交之犯意，於105年4月2日下午1、 2時許，在上址之3樓房間內，趁與乙○獨處之際，假稱玩遊 戲為名，撫摸乙○臀部及陰部後，以小指插入乙○之陰道內 得逞1次。
二、嗣乙○之母甲○（卷內代號3488－105341A ，真實姓名年籍
詳卷）於105年4月2日晚上幫乙○洗澡時，因乙○無意間吐 露丙○○會撫摸其小妹妹（指陰部），察覺有異而查悉上情 ，並質問其保母王００此事。丙○○得知後，遂以王００名 義之LINE通訊軟體向甲○道歉。甲○於105年7月18日報警處 理而查獲上情。
三、案經甲○訴由臺中市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法 機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生 年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。是本件 判決書犯罪事實欄及理由欄內關於被害人乙○（代號3488－ 105341）、告訴人即乙○之母甲○（代號3488－105341A） 等人之姓名，均分別記載為乙○、甲○，合先敘明。二、證據能力部分：
(一)按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事 人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制 同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如 法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第15 9條之1至之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度 第3次刑事庭會議決議意旨、104年度台上字第2093號判決意 旨參照）。查，本案下述之供述證據部分，公訴人、被告及 辯護人於本院準備程序均同意具有證據能力（見本院卷第37 頁反面)，本院審酌後認為該等證據並無違法取證或其他瑕 疵，且與待證事實具有關連性，均為本院事實認定之重要依 據，作為本案之證據均屬適當，自得作為判斷之依據。(二)本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序 ，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均同意作為證據（ 見本院卷第37頁反面），且亦查無依法應排除其證據能力之 情形，是該等供述證據，亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告丙○○分別於警詢、偵查、原審及 本院審理時（見他卷第36頁反面至第39頁反面，偵字第1908 5號卷第3頁至第4頁，婦幼警察隊警卷第12頁至第13頁，原 審卷第18頁、第35至36頁及本院卷第36頁、第69至70頁）均 坦承不諱，核與證人即被害人乙○於警詢、偵查所證述被害 情節大致相符（見婦幼警察隊警警卷第14頁至第24頁、他卷 第20頁至第24頁、第26頁至第27頁），且有證人即乙○之母 甲○、證人即乙○之保母王００分別於警詢、偵查之證述可 佐（見警卷第25頁至第31頁、他卷第24頁至第27頁、第35頁 至第36頁反面）。此外，復有乙○手繪跳蛋圖、乙○手繪被 告房間位置圖、被告手繪住家房間位置圖（見他卷第15頁、 第16頁、第41頁至第42頁）、刑案現場既各樓層位置圖、刑 案現場照片、被告之個別心理輔導記錄摘要（見同上偵卷第 5頁、第6頁至第10頁、第28頁至第29頁）、林新醫療社團法 人林新醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見原審保密卷 第14頁至第16頁）、保母王００與甲○於LINE對話記錄翻拍 照片（見原審保密卷第17頁至第24頁、第27頁）、被告以保 母王００所使用之LINE予甲○內容之拍照片（見原審保密卷 第26頁）、被告父親與甲○於LINE對話記錄翻拍照片（原審 保密卷第25頁）、保母王００、被告分別與甲○於LINE對話 記錄文字檔（原審保密卷第28頁至第30頁）等在卷可稽。又 被害人乙○係99年4月出生一節，有乙○之性侵害案件被害 人代號與真實姓名對照表、全戶戶籍資料查詢結果各1份附 卷（見原審密封卷第3頁、第5頁）可查，是以，被告為本案 行為時，被害人乙○之年齡處於2歲又8月10日至5歲又11月 22日期間，足認被告為本案行為時，被害人乙○係未滿14歲 之人，是被告之自白與事實相符，而可採認。綜上，本件事 證明確，被告前揭對未滿14歲之女子犯強制性交之25次犯行 ，均堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
(一)按刑法第10條第5項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的 所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門 或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部 位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」。申 言之，祇需性器或性器以外之其他身體部位或器物與被害人 性器、肛門或口腔接合即屬既遂。本案被告於犯罪事實欄所 示之時、地，以小指插入乙○之陰道，均非基於任何正當目 的，其行為顯均已符合上揭性交既遂之要件。
(二)按刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，既須
行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿 14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始 足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為 是否有效，始符實際。未滿7歲之幼童，雖不得謂為全無意 思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法 第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人，無行為能力」，以 防無益之爭論；此觀諸該條之立法理由自明。未滿7歲之男 女，依民法第13條第1項之規定，既無行為能力，即將之概 作無意思能力處理，則應認未滿7歲之男女並無與行為人為 性交合意之意思能力。至於7歲以上未滿14歲之男女，應係 民法第13條第2項所定之限制行為能力人，並非無行為能力 之人；自應認其有表達合意為性交與否之意思能力。最高法 院63年台上字第3827號判例意旨雖謂：「（修正前）刑法第 227條之規定，係因年稚之男女對於性行為欠缺同意能力， 故特設處罰明文以資保護」；然若認未滿14歲之男女概無為 性交合意之意思能力，勢將使刑法第227條第1項形同具文， 故不宜援引該判例意旨以否定7歲以上未滿14歲之男女具有 為性交與否之意思能力。故而，倘行為人對於未滿7歲之男 女為性交，因該未滿7歲之男女並無意思能力，自無從論以 刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；至若行 為人係與7歲以上未滿14歲之男女合意而為性交，則應論以 刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪。又刑法 第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參 諸本院97年度第5次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條 所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被 害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人 未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1 項，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經 濟社會文化權利國際公約」第10條第3項等規定，自應由保 護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」 之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意 願之方法行為。倘若行為人與7歲以上未滿14歲之男女非合 意而為性交，或係對於未滿7歲無合意性交意思能力之男女 為性交，基於對未滿14歲男女之保護，應認所為已妨害「性 自主決定」之意思自由，均屬「以違反意願之方法」（最高 法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查雖被害人 乙○時而於警詢稱「（妳有跟保母哥哥說不要摸嗎？）有。 」，時而於偵查中又稱「（妳有無跟哥哥說不要？）沒有。 」等語，惟被告為本案行為時，被害人乙○之年齡處於2歲 又8月10日至5歲又11月22日期間，足認被告為本案行為時，
乙○係為未滿7歲之幼兒或幼童，對性事懵懂無知，本無同 意或拒絕性交行為之自主決定能力，以被告為具有正常智識 程度之人，對於被害人乙○與之並無合意性交之動機乙節， 亦應有所認知，參酌前揭見解，被告仍在此等狀況下遽對被 害人乙○為前述性交行為，自應認係違反被害人乙○意願所 為之強制性交犯行無誤。
(三)核被告上述25次犯行之所為，均係犯刑法第222條第1項第2 款之對未滿14歲之女子為強制性交罪。
(四)被告為前揭強制性交前，先撫摸乙○之臀部、陰部或以先跳 蛋碰觸乙○之陰部等猥褻行為，繼而以小指插入乙○之陰道 之性交行為，則其猥褻之行為係性交之階段行為，應為性交 之行為所吸收，均不另論罪。
(五)被告所犯上開25次之強制性交犯行，犯意各別，行為互異， 應予分論併罰。
三、加重、減輕之事由：
(一)按兒童及少年福利法於100年11月30日業經修正公布名稱為 「兒童及少年福利與權益保障法」，修正前兒童及少年福利 法第70條之規定，移至修正後兒童及少年福利與權益保障法 第112條，其間僅作文字調整，內容並未修正，就被告而言 ，並無有利、不利之情形，尚非刑法第2條第1項所指之法律 變更，即無須為新舊法之比較，逕依裁判時法即修正後之規 定判決。又成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之 共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但 各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其 規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文 。而被告上述25次犯行之所為，均係犯刑法第222條第1項第 2款之對於未滿14歲女子加重強制性交罪，而該刑法第222條 第1項第2款已將「對未滿十四歲之男女」列為犯罪構成要件 ，亦即已就被害人之年齡設有特別規定，自屬針對少年為被 害人所定之特別處罰規定，是依上開兒童及少年福利與權益 保障法第112條第1項但書規定自毋庸加重其刑，併此敘明。(二)辯護上訴意旨雖以：被告對於自身所犯罪行，內心受有極大 煎熬甚至有輕生念頭，已真心悔悟並借助宗教力量懺悔，同 時亦感念父母對自己擔心之處境，極具孝心，處以較短之刑 期即可收到教化之成效，且依卷內被告父母之相關陳述可知 ，被告從小皆無須父母擔心，成績優異，且年紀雖輕，但已 悉家中處境，體念父母辛勞，會利用機會打工賺錢補貼家用 ，甚或在本案告訴人發現之初，被告即向其認錯，經警、偵 及法院審理時，亦均坦承認錯，未多爭辯，且亦與告訴人達 成和解，盡力彌補前過，凡此可證，被告受教化遷善機會甚
高，實無須過長刑期矯正，請求依刑法第59條規定給被告酌 減其刑云云。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必於犯 罪之情狀可憫恕者，而認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用，而所謂「犯罪之情狀可憫恕」者，必須 綜合一切具體犯罪情狀（包括犯人之特殊原因與環境，主觀 與客觀之情事等），認其犯罪另有殊殊之原因與環境等等， 在客觀上確有足以引起一般人之同情、原諒、宥恕、惻憫等 程度，如宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始足當之。查本 件被告於違犯本案之時固甚年輕，然細究其起因，無非係因 其未能控制自身性慾所致（見105年7月21日偵訊筆錄、警卷 第10頁反面)，且當時亦無何特殊環境之因素（縱有功課壓 力或追女友不順，亦非特殊之環境），是其並非出於特殊值 得同情之原因及環境致為本案犯行，且被告為本案犯罪時間 從101年12月20日起迄105年4月2日為止，時間長達3年有餘 ，性侵乙○之次數達25次，所為對於被害人乙○之身心發展 及社會治安實均有不良影響，是依其行為之原因及環境，在 客觀上實不足引起一般同情，而認有可憫恕之情，辯護意旨 請求本院以其主張之上開理由依刑法第59條之規定對被告酌 減其刑云云，尚非可採。
四、原判決撤銷之理由:
(一)原判決就被告所犯上開犯行，認罪證明確，予以論罪科刑， 固非無見。惟被告業與告訴人甲○、被害人乙○及其父等人 達成和解，賠償渠等所受之損害，並承諾接受心理治療、遷 出台中市大肚區及不得有騷擾、應守保密條款等相關約定暨 接受違反時賠償懲罰性違約金等條件，可見原判決之量刑因 子已有變更，原判決未及審酌，自有未洽；雖被告上訴請求 依刑法第59條酌減其刑，並無理由，已如上述，另請求定應 執行有期徒刑4年，於法未洽，亦無理由；及檢察官上訴認 原審定應執行刑太輕、被告未與告訴人達成和解，均無理由 （理由詳後述）。惟原判決既有上述瑕疵，自應由本院予以 撤銷改判。
(二)爰審酌被告明知被害人乙○於上開期間，正處於2歲又8月10 日至5歲又11月22日之年紀，尚屬未滿14歲之兒童，竟未能 控制自身之性慾，在被害人乙○年紀尚幼小，對性事懵懂無 知，本無同意或拒絕性交行為之自主決定能力，為滿足一己 之性慾，趁甲○將被害人乙○託付與其同住之保母王００在 其家照顧之際，於前揭時、地，以違反被害人乙○之意願， 以上述方法，對乙○為25次強制性交行為，戕害被害人乙○ 之身心發展，極有可能損害其日後對於兩性關係之認知，易 在其幼小心靈留下難沒之陰霾，影響非輕；惟念其前未曾受
有期徒刑以上刑之宣告，素行尚佳（見被告之臺灣高等法院 前案紀錄表），依卷內被告父母之相關陳述可知，被告從小 皆無須父母擔心，成績優異，且年紀尚輕，但已悉家中處境 ，體念父母辛勞，會利用機會打工賺錢補貼家用，甚或在本 案告訴人發現之初，被告即向其認錯，偵審期間均坦承犯行 ，且對於自身所犯罪行，內心受有極大煎熬甚至有輕生念頭 ， 已真心悔悟並借助宗教力量懺悔（見被告個別心理輔導 紀錄摘要），事後已與告訴人甲○、被害人乙○及其父等人 達成和解，賠償渠等所受之損害，並承諾接受心理治療、遷 出台中市大肚區及不得有騷擾、應守保密條款等相關約定暨 接受違反時賠償懲罰性違約金等條件（見和解協議書），復 衡以其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、為本案期間分 別為高中畢業正準備重考大學、就學大學期間等教育程度等 一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑。
(三)刑法第50條規定，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，屬強 制規定，目的在使被告得依同法第51條各款規定，享有併合 處罰、限制加重刑罰之恤刑利益。而數罪併罰，分別宣告多 數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以 下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文 。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生 命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加 乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑 責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故 透過定應執行刑程序，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌 被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例 如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一 性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格 特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具 體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定 執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合 實質平等原則，否則有悖於公平正義，即有裁量權行使不當 之違失。經查:被告上開犯行，固應予責難，惟其為本件犯 行時並未以強暴或脅迫之方式傷害乙○，足見其主觀惡性尚 非重大，乙○受害之次數雖達25次，惟被告自始坦承，並未 多所抗辯與一般犯罪者，遇有多次或時間較長查證不易即設 詞卸責有所不同，適與其個別心理輔導紀錄摘要所示其因本 案後心生懊悟、自責無法原諒自己、並於發現自己行為偏差 、不易控制衝動後，盡量減少回家、接觸乙○，難謂無真誠 悔悟，可見被告人格特性與傾向尚屬善良；且犯後家庭之支 援亦未減少並協助其和解事宜，亦可見無施以較長刑期之必
要；再參酌被告甫大學畢業，所犯之數罪隨著時間而有所減 少及各行為所侵害法益屬同一法益。是本院爰以行為人之責 任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度 ，並非以刑度增加而生加乘成效果，反而應考量上情之現代 刑事政策及刑罰之社會功能，爰就被告上開所犯各罪、刑， 定應執行有期徒刑捌年，以期被告儘早回歸社會，貢獻所學 。
五、沒收部分：
(一)被告行為後，刑法有關沒收規定，已於104年12月30日經總 統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正 之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第 2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律。」已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用 裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判 時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第 38條至第40條之2）相關規定，核先敘明。(二)按宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重 要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必 要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38之2條第3項定有 明文。本案被告所用碰觸猥褻乙○之陰部之未扣案跳蛋1個 ，雖屬被告所有但經其丟棄不復在等節，業據被告供承在卷 （見原審卷第18頁反面），且無任何證據證明該跳蛋仍然存 在，故該未扣案之物，沒收與否，對於被告不法行為之評價 與非難，抑或刑罰之預防或矯治目的助益甚微，若另開啟執 行程序探知所在、所有及其價額，其手段與目的關聯薄弱且 不符比例，為免執行困難及過度耗費公益資源，爰不宣告沒 收或追徵，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第222條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 高文崇
法 官 吳進發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許美惠
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日