臺灣士林地方法院民事判決 99年度簡上字第179號
上 訴 人 陳東盛
訴訟代理人 林辰彥律師
複 代理人 陳琬欣
林傳哲律師
林志揚律師
被 上訴人 陳東發
訴訟代理人 楊士擎律師
上列上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國99
年7 月28日本院內湖簡易庭98年度湖簡字第2108號第一審判決提
起上訴，本院於100年3 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請 求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者， ，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項 第2 款、第3 款分別定有明文。上開規定依民事訴訟法第43 6 條之1 第3 項規定，於簡易訴訟第二審訴訟程序亦準用之 。查本件上訴人於原審依民法第767 條、第179 條、第962 條及契約之法律關係提起先位之訴，訴請「㈠被告應將如附 件複丈成果圖所示代號A 紅色斜線區域其一樓範圍（坐落臺 北市○○區○○段三小段317 與317 之1 地號、面積51平方 公尺，下稱系爭房屋）遷讓返還予原告。㈡被告應給付原告 新臺幣（下同）210 萬元，暨自民國98年5 月15日起至返還 系爭房屋之日止，按每月租金3 萬5 千元計算之不當得利。 」；復以伊為臺北市○○區○○段三小段317 地號土地所有 人及同小段317 之1 地號土地之共有人，而依民法第767 條 、第179 條之規定提起備位之訴，訴請「㈠被告應將如附件 複丈成果圖所示代號A 紅色斜線區域建物其一樓範圍之土地 ，遷讓返還予原告及其他共有人。㈡被告應給付原告210 萬 元，暨自民國98年5 月15日起至返還系爭房屋之日止，按每 月租金3 萬5 千元」。嗣原審為上訴人全部敗訴之判決，上 訴人不服，提起上訴後於99年12月8 日具狀撤回備位之訴之 上訴，並將將先位之訴之請求權變更為民法第179 條、第96 2 條，所為訴之變更，揆諸前開法條規定，自應予准許，另 撤回備位之訴部分已告確定。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：門牌號碼臺北市○○區○○街23號建物（ 下稱23號店面）為訴外人即兩造之父陳萬財所有，陳萬財並 在該址經營東承商店，嗣陳萬財購入臺北市○○區○○街21 -1號房屋（下稱21-1號房屋）後，將21-1號房屋右側即系爭 房屋供作東承商店之倉庫使用，之後陳萬財將系爭房屋贈與 給伊，由伊取得系爭房屋之占有及事實上處分權。而伊見被 上訴人退伍後無工作，在陳萬財之斡旋下，且考慮伊在入伍 期間確實需要人手經營東承商店，伊遂同意由被上訴人經營 、使用東承商店，惟被上訴人於伊退伍後卻藉口不返還系爭 房屋，其占有系爭房屋以經營東承商店，乃無法律上之原因 ，獲得營業之利潤及免付租金之利益。爰依民法第962 條及 第179 條之規定，請求被上訴人遷讓返還系爭房屋，並給付 不當得利等語。
二、被上訴人則以：無證據證明陳萬財有將系爭房屋贈與上訴人 ，且系爭房屋係作為兩造之母陳王配經營之東承商店使用， 伊受僱於陳王配，僅為占有輔助人，並非系爭房屋之占有人 ，上訴人請求伊遷讓返還系爭房屋及給付不當得利，均無理 由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，並聲明：㈠原判決 廢棄。㈡被上訴人應將系爭房屋遷讓返還予上訴人。㈢被上 訴人應給付上訴人210 萬元，暨自98年5 月15日起至返還系 爭房屋之日止，按每月租金3 萬5 千元計算之不當得利。被 上訴人則聲明：駁回上訴。
四、得心證之理由：
本件上訴人主張為系爭房屋之占有人及事實上處分權人，以 及被上訴人無權占有系爭房屋以經營東承商店云云，已為被 上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件之爭點為：㈠上 訴人依占有物返還請求權，請求被上訴人返還系爭房屋，有 無理由？㈡上訴人主張對上訴人有不當得利返還請求權，有 無理由？可請求之數額若干？茲論述如下：
㈠按民法上占有物返還請求權之行使，以占有人之占有被侵奪 為要件，觀於民法第962 條之規定而自明。所謂占有之侵奪 ，係指違反占有人之意思，以積極之不法行為將占有物之全 部或一部移入自己之管領而言（最高法院83年度台上字第23 11號判決要旨參照）。又占有妨害排除請求權之行使，該妨 害須現仍存在，並自始即評價為「妨害」之行為，否則不得 本於占有之妨害，請求除去。次按請求回復占有物之訴，應 以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，要不 得本於回復占有物請求權，對之請求回復其物（最高法院44 年台上字第165 號判例要旨參照）。查本件上訴人既主張被
上訴人占用系爭房屋以經營東承商店，是基於上訴人之同意 ，自難認被上訴人有何侵奪或妨害上訴人占有之情形。況查 ，被上訴人並非系爭房屋之占有人（詳後述），則上訴人依 民法962 條之規定，請求被上訴人遷讓返還系爭房屋，並無 理由。
㈡次按受僱人、學徒或基於其他類似之關係，受他人之指示， 而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人，民法第942 條 定有明文。關於上訴人主張被上訴人占有系爭房屋以經營東 承商店乙節，已為被上訴人所否認，並辯稱：系爭房屋所在 之東承商店為陳王配所經營，伊係受僱於陳王配，僅為占有 輔助人等語。雖上訴人提出被上訴人所不否認之95年2 月26 日之同意書影本1 紙（下稱系爭同意書）、95年3 月14日之 字據影本1 紙（下稱系爭字據）及訴外人為騰商行出具之貨 款簽認單影本2 紙為佐（本院卷第21、22、82頁）。然查， 東承商店自61年間即登記為獨資商號，負責人迄今仍為陳王 配，業據被上訴人提出臺北市政府北市建一商號（61）字第 0753 69 號營利事業登記證影本1 紙為佐（湖簡卷第26頁） ，堪信為真正。再參酌證人即兩造之姐陳惠美於本院證述： 「系爭同意書記載結束玉成街21（即21-1號房屋，下同）、 23號店面之營業，是因為陳東發有幫父母親在21、23店面做 生意，而陳東盛要陳東發不要幫忙店面的生意；系爭字據記 載結束東承商店不再營業，是因為如果陳東發不再幫忙東承 商店，父母就可以休息」、「陳東發退伍後有在工廠做了幾 年，但詳細時間伊不記得，後來就回去幫忙，是伊媽媽因為 忙不過來要他回去幫忙。陳東盛對於陳東發後來回去東承商 店幫忙，並沒有表示不同意。陳東發在東承商店幫忙是有領 薪水，但金額伊不清楚是由父母親決定。」等語（本院卷第 68頁背面至第70頁），以及證人陳王配於原審證稱：「雜貨 店是伊在經營，伊先生退休後就一起作，陳東發退伍後，伊 等愈來愈沒有辦法應付粗重之工作，就要陳東發幫忙作，視 生意好壞，按月發薪水給陳東發，雜貨店62年開店時就登記 在伊名下，雜貨店之進貨是請陳東發幫忙處理，貨款則是由 伊支付」等語（湖簡卷第65頁背面、第66頁及背面），足認 被上訴人雖在系爭房屋所在之東承商店工作及處理東承商店 進出貨之事宜，但顯非為自己而占有系爭房屋，應屬陳王配 之占有輔助人，則上訴人主張被上訴人為系爭房屋之占有人 ，尚不可採。因此，上訴人依民法第179 條之規定，請求被 上訴人給付占有系爭房屋之不當得利，亦無理由。五、綜上所述，被上訴人並無侵奪或妨害上訴人占有之情形，且 被上訴人亦非系爭房屋之占有人。從而，上訴人依民法第96
2 條及第179 條之規定，請求被上訴人遷讓返還系爭房屋， 並給付不當得利，均無理由，應予駁回，原審為上訴人敗訴 之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 4 月 8 日
民事第一庭 審判長法 官 俞慧君
法 官 陳梅欽
法 官 林政佑
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 4 月 11 日
書記官 蔡岳霖