最高法院民事判決 九十一年度台上字第一八四號
上 訴 人 甲○○○
乙 ○ ○
共 同
訴訟代理人 林玫卿律師
被 上訴 人 丁 ○
丙 ○ ○
右當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國九十年六月十九日台灣高等法
院第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第三三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人主張：伊於民國七十八年七月二十六日與上訴人及訴外人陳錫岩（下稱甲○○○等三人）簽訂合建契約，約定由甲○○○等三人提供坐落台北市○○區○○段一小段一五一地號等筆土地，由伊出資興建房屋，伊並給付新台幣（下同）四百五十萬元之保證金與甲○○○等三人，約定應於辦理交屋完成之同時退還與伊。伊已將上訴人分得之房屋辦竣所有權移轉登記，並交付完畢，詎上訴人拒不退還保證金。又上訴人依約應負擔之房屋複丈費、登記規費、代書費，甲○○○為二萬八千二百二十三元、乙○○為二萬五千零四十七元，又至八十三年三月底止水電費，甲○○○應負二萬四千五百二十七元、乙○○為九千三百五十八元，業由伊墊付；另伊溢付乙○○房屋面積不足補貼價差十一萬八千四百元，均應退還與伊等情，求為命甲○○○給付伊一百五十五萬二千七百五十元、乙○○給付伊一百六十五萬二千八百零五元，並均加付法定遲延利息之判決（第一審判命㈠甲○○○給付被上訴人一百五十萬元及自八十三年十二月十八日起至清償日止之法定遲延利息。㈡被上訴人交付甲○○○如第一審判決附表︻下稱如附表︼編號一所示之房屋所有權狀四紙之同時，甲○○○給付被上訴人二萬八千二百二十三元及自八十三年十二月十八日起至清償日止之法定遲延利息。㈢乙○○給付被上訴人一百六十一萬八千四百元及自八十四年二月二十一日起至清償日止之法定遲延利息。㈣被上訴人交付乙○○如附表編號二所示之房屋所有權狀四紙之同時，乙○○給付被上訴人二萬五千零四十七元及自八十四年二月二十一日起至清償日止之法定遲延利息。㈤駁回被上訴人其餘之請求︻即水電費部分︼。上訴人就其敗訴部分提起第二審上訴，被上訴人就其敗訴部分未上訴。原審更審前將第一審判決除確定部分外廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴。被上訴人不服上訴第三審，本院廢棄發回更審，於原審更審中，上訴人就代墊房屋之複丈費、登記規費、代書費等費用︻即第一審判決主文第二、四項︼部分撤回上訴，已告確定。原審更審判決將第一審命甲○○○、乙○○給付金額依序超過一百四十一萬六千六百四十七元、一百五十三萬零四十七元本息部分廢棄，改判駁回被上訴人該部分在第一審之訴，並駁回上訴人其餘之上訴。上訴人就其敗訴部分，提起第三審上訴）。上訴人則以：被上訴人所建房屋有諸多瑕疵，未修復前，不得請求伊返還保證金。又分配與伊之房屋面積不足，依約應補償甲○○○六十一萬四千四百元；乙○○四十九
萬九千二百元，伊得以之與上訴人之債權抵銷等語，資為抗辯。原審依審理之結果，以：兩造於七十八年七月二十六日簽訂系爭合建契約，被上訴人交付甲○○○、乙○○保證金各一百五十萬元，代墊付辦理房屋所有權登記之費用，系爭房屋已興建完成，接通水電，領得使用執照，分配予甲○○○、乙○○之九樓、七樓部分房屋，亦已辦理所有權移轉登記完畢，甲○○○、乙○○依次於八十三年十二月十五日、八十四年二月二十日，將各自分得之房屋出租他人使用等情，為兩造所不爭，並有土地交換房屋合作委建合約、支票、使用執照、土地、建物登記簿謄本可稽，堪信為真實。次查，系爭合建契約係約定被上訴人出資興建房屋，於完成後，將上訴人分得之房屋交與上訴人登記為其所有，上訴人將其所提供之土地待房屋完成後，辦理分割，移轉登記分配為被上訴人所有。是兩造間因契約互負之對待給付，一為被上訴人將上訴人所分得之房屋完成，交付上訴人，一為上訴人將被上訴人所分得房屋基地所有權移轉登記與被上訴人，屬於互易及承攬之混合契約。又契約第三條約定：「合建保證方式：⒈保證金之支付：為示『誠意合作』保證金分兩次。⒉退還方式：甲方（即上訴人）應依工程進行程度，分兩次無息退還。第一次：甲方應於興建房屋之『結構體完成』時，退還所收部分保證金四百五十萬元予乙方（即被上訴人）。第二次：俟乙方通知甲方辦理『交屋完成』之同時，再退還所收之其餘部分保證金四百五十萬元。」；第八條第三款約定：「乙方如違反本約或『無故停工』六十天以上時，甲方得沒收乙方已付之保證金」等語觀之，足見系爭保證金旨在保證被上訴人確實履行契約完成房屋興建，不得無故停工，致影響房屋完工之期限。其性質為履約定金，並非就房屋品質所為保證。至上訴人所引用最高法院六十五年台上字第二○二二號、八十五年度台上字第二二九四號判決與本件約定保證金返還時點係於「交屋完成」，而非「房屋完成」，或契約性質不同，自不能據以認定系爭保證金係就具有契約約定之品質所為保證。又依契約第五條第三項、第六條第五項前段約定：「房屋點交日期：由乙方（即被上訴人）於房屋完成申請使用執照、水電接通後，以書面通知甲方（即上訴人）點交日期起十五天為期」等語觀之，「房屋完成」係指房屋經取得建物使用執照，並接通水電而言。而系爭房屋已完工接通水電，有建物使用執照乙紙足憑，並為上訴人所不爭執，是被上訴人主張房屋已興建完成，尚屬可採。且被上訴人已將上訴人分得之房屋建造完成交付與上訴人，並移轉為上訴人所有，有建物登記簿謄本可稽。上訴人自承陳李月英所分得九樓部分，於八十三年十二月十五日起出租嘉葒國際開發股份有限公司使用，乙○○所分得之七樓部分出租明邦實業股份有限公司使用，亦經第一審於八十四年二月二十日履勘屬實，有勘驗筆錄可按，並為上訴人所不爭執，上訴人雖未於被上訴人通知之期限內會同點交房屋，但實際已占有房屋且出租他人使用。則被上訴人主張伊已交付系爭房屋於上訴人，即屬可採。又查，被上訴人興建而由上訴人分得之房屋，第一審法院於八十四年二月二十日勘驗結果，計有⑴、地下一樓牆壁滲水、風管、水管滴水、天花板滲水、樓梯間排水管漏水；⑵、地下二樓停車場水龍頭無水、無排水口、電氣室發電機不能發動；⑶、地下三樓ＡＰＥＲ調整器失靈；⑷、地下三樓停車場滴水；⑸、車輛昇降梯有一台不能使用、坑洞滲水等瑕疵已修補，有勘驗筆錄足憑。另原審前審於八十四年九月十五日勘驗結果：⑴地下樓層牆壁滲水有修補過之痕跡；⑵地下二樓發電機當場開啟可以運轉，配電盤有電線未接上，無法運轉；地下二樓複合火災受信機有部分電線未接上；⑶地下二樓牆壁
有部分潮濕痕跡，有修補痕跡；⑷地下二樓停車場入口處地面上有少許油漬；⑸地下二樓懸吊式停車場上方確有一出口，以水泥封住；⑹停車升降機二台，有一台無法運轉，底部積水；⑺地下三樓地面上置有抽水馬達；⑻地下一樓屋頂確無消防灑水設備；⑼地下一樓儲藏室屋頂有一處修補又被刮掉痕跡；⑽頂樓屋頂及牆壁有修補之痕跡等情，其中⑷項係因住戶汽車進出滴漏，與施工品質無關，應非瑕疵，縱屬瑕疵，原審於八十九年十二月八日履勘時已不復見；⑹項車輛昇降梯二台，於八十九年十二月八日原審勘驗時，均無不能使用情形；⑺項抽水馬達為被上訴人之財產，設置於其所有之地下三樓，如無妨害安全及出入，非屬瑕疵，其餘則有修補痕跡，足見被上訴人就上述瑕疵確有修補。原審於八十九年十二月八日再次勘驗結果，雖計有：⑴地下一樓目前經營撞球場，牆壁大部分已以木板裝潢過，看不出有滲水痕跡，入門靠右牆壁有「壁癌」現象，已粉刷過；⑵地下二樓發電機油箱是空的，無法發動，屋頂有滲水痕跡；⑶昇降機底部坑洞有積水，昇降機靠牆鐵板有嚴重腐蝕現象；⑷地下二樓通往地下三樓樓梯間有滲水、腐蝕情形，牆壁生有白黴；⑸通往屋頂凸出物的樓梯間有滲水、剝落情形，機房亦有滲水、潮濕情形，靠窗戶牆面亦有滲水現象；⑹頂樓冷築水管、消防水管設置處，牆面非常粗糙，板模未全部拆除；⑺頂樓平台設置冷氣冷卻水塔底部地面潮濕，有積水、長有青荅，一個水塔有明顯漏水現象，另一個沒有漏水情形，有一水塔有裂痕，該裂痕已修補等情，然於八十四年九月十五日原審前審勘驗時，其中⑴⑸項之瑕疵已修補，⑵項發電機，當時開啟尚可運轉，時隔五年有餘，上開「壁癌」之瑕疵，是否先前未修補，已有疑義；滲水、剝落之現象，亦非屬於被上訴之保固範圍。該發電機因缺乏油料導致無法發動，自非肇因於被上訴人之施工行為，亦不排除係保養不周所致。第一審法院勘驗筆錄記載：「升降機頂端有加蓋」、「履勘當日有下雨，但電梯並未漏水、兩造均無意見」，升降機頂端既有加蓋，且遇下雨時亦無漏水情事，則坑洞積水應非施工品質不良所致。⑶、⑷項之現象於第一審及原審前審履勘時並未發現，非保固期間內所發生（按契約第六條約定保固期間為一年），且系爭大樓建畢迄今已七、八年，該瑕疵之成因，是否與當初施工品質有關，已有疑義。至⑺項所示之現象，於八十四年九月十五日原審前審勘驗時，並未將之列為瑕疵，時隔五餘年始發見，應非屬於被上訴人之保固範圍。按建築法第七十一條規定：供公眾使用之建築物，依第七十條之規定申請使用執照時，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應會同消防主管機關檢查其消防設備，合格後得發給使用執照。兩造合建之建物已取得建築物使用執照（於八十二年七月八日核發），為上訴人所不爭，有台北市政府工務局核發使字第二三九號使用執照可稽，足見系爭房屋之消防設備業經消防主管機關檢查合格，應無瑕疵。再者，八十五年十月二十三日消防檢查時，已逾一年之保固期限。至永大機電工業股份有限公司八十四年三月十七日永務字第八四○三一一號、同年七月一日永務字第八四○七○一號函件之內容，並未提及電梯升降道後橫樑破裂情事。該公司係由何人到場勘察，勘察時有無通知被上訴人會同到場，及認定滲水之依據何在，即有疑義。況第一審勘驗筆錄已記載「當日有下雨，但電梯並未漏水、兩造均無意見」等情，足見上開函件內容有不實之處。縱系爭房屋有上開瑕疵，惟兩造間之合建契約為承攬與互易之混合契約，已如前述，被上訴人已履行其合建之義務，將合建房屋交付上訴人，依約自得請求上訴人返還保證金，至被上訴人基於承攬人之地位因工作物有瑕疵，對於交付上訴人定作物所負修補義務，與定作人
之上訴人返還保證金之義務，並非立於互為對待給付之關係，並無對價關係。被上訴人所建房屋之瑕疵，依法應負瑕疵擔保責任，乃屬另一問題。上訴人以系爭房屋尚有瑕疵為由，拒絕返還保證金，自難憑採。次按技術規則建築設計施工編第六十條第二款所定淨高一‧八公尺之限制，在無礙實際停車功能及使用安全情況下，僅第一層有其適用，縱使樓高不及三‧六公尺之建物，亦非不能設置雙層式機械停車位，故系爭停車位違章之情形並非無法修補。依系爭車位確認切結書及其附圖，可知七至十號停車位之配置係停放上層，保持下層淨空，自不生車道受阻問題。乙○○於分得車位時立具切結書同意對該地下二層所設置之其他停車位編定及劃分等之處分行為，不再主張任何權益。足見上訴人分得停車位當時，係以能夠達停車位數目為準，且已知悉被上訴人另有增設停車機械設備，否則如僅按原設計十五部機械式停車位，則全部停車位原均有固有之使用權，何須另由上訴人立切結書同意除選定之停車範圍外，不得對其他車位編定或劃分等處分行為主張任何權益之必要，足見上訴人於分配停車位時，被上訴人為使新增五個車位仍有產權，始要求上訴人立具切結表示同意，上訴人不得於事後反悔，再主張依地下二層全部面積應分得三十分之二所有權。復查，乙○○所分配房屋之面積，依契約第四條約定應為五四六‧一一平方公尺，實際僅分得五一四‧二六平方公尺，短少三一‧八五平方公尺，折計九‧六三坪。兩造約定應按每坪三十二萬元計算補貼，被上訴人已預先按不足十坪補貼乙○○三百二十萬元，故乙○○溢領十一萬八千四百元之事實，為乙○○所不爭，堪信為真。再者，依契約第四條約定內容觀之，兩造就地下二層分配，重在分配車位個數，並非應得之面積。被上訴人已依約按三十五分之二計算，並將應分得之面積按一萬分之五七二之所有權登記為乙○○所指定之辜一展所有（見建物登記謄本）。上訴人主張應依三十分之二計算，與兩造所約定之計算方式不合，自不足採。被上訴人依約僅需按地面第七層及地下一層合計之差坪九．六三坪計算差價已足，被上訴人已預付乙○○十坪之差坪價款三百二十萬元，溢領○‧三七坪面積，即十一萬八千四百元，是乙○○主張地下二層尚有差坪一‧九二坪，自難憑取。按民法第三百三十四條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者為要件，倘互負之債務，其種類並非相同，即不得為抵銷。被上訴人於該建物地下二層仍有應有部分萬分之一五九二，有建物登記謄本可稽，縱認被上訴人未依債之本旨給付停車位應分配之坪數，亦非給付不能，上訴人不得逕請求以金錢補償之，而為抵銷之抗辯。末查，契約第五條第六款約定「甲方（即上訴人）所分得房屋減作、未作部分之材料費用，應扣還甲方。」，而上訴人分得之地上七、九層係辦公室，依約應為主管室之隔間，然被上訴人提出之給付並無主管室之隔間，該部分材料費用，自應扣還予上訴人。原審更審前囑託台北市結構工程工業技師公會鑑定鑑定結果，該部分材料費用計八萬三千三百五十三元，有鑑定報告書可按。上訴人就此範圍所主張抵銷抗辯，尚屬可採。從而，被上訴人請求甲○○○、乙○○依序給付一百四十一萬六千六百四十七元、一百五十三萬五千零四十七元，並均加付法定遲延利息，為有理由，應予准許。並說明本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出未經援用之證據，核不影響判決基礎，無逐一論述必要。爰維持第一審所為上訴人此部分敗訴之判決，駁回其上訴。查原審本其解釋契約之職權，認定兩造約定系爭保證金旨在保證被上訴人確實履行契約完成房屋興建，不得無故停工，致影響房屋完工之期限，並非就房屋品質所為保證，據此為上訴人不利之論斷，
經核於法並無違誤。上訴論旨仍執陳詞，就原審取捨證據、認定事實、解釋契約之職權行使，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十五 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 陳 國 禎
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 二 月 五 日
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