最高法院民事判決 九十一年度台上字第一七七號
上 訴 人 千駿營造股份有限公司
法定代理人 陳秋雲
上 訴 人 光鋒營造工程有限公司
法定代理人 詹蓮瓊
上 訴 人 甲○○
共 同
訴訟代理人 李義忠律師
被 上 訴人 富國建設股份有限公司
法定代理人 葉碧玉
右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十八年十月二十六日台灣高等
法院第二審判決（八十七年度重上字第三○六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：上訴人千駿營造股份有限公司（下稱千駿公司）於民國八十三年十月五日與伊訂立承攬契約，承包坐落新竹市○○段第二二二、二二二之十、二二二之十二號及新竹市○○段第二○七四之三號土地上之新建大樓工程，約定承包總價新台幣（下同）八千四百萬元，簽約日起一個月內開工，自開工之日起五百六十個日曆天完工。千駿公司如期開工，伊已依約給付第一、二期工程款共一千二百萬元，但因千駿公司施工不當，且偷工減料，致鄰房發生龜裂，系爭工程之樑柱、牆面產生剪力裂縫，而影響基礎結構安全。伊於八十四年十一月二十八日決定變更設計，將系爭工程變更為十二層樓建築，與千駿公司及上訴人光鋒營造工程有限公司（下稱光鋒公司）重新訂立承攬契約，由千駿公司、光鋒公司共同承攬，並由上訴人甲○○擔任連帶保證人，約定承包總價為一億六千六百五十萬元，自簽約日起一個月內繼續施工，七百個工作天內完工，伊已交付新竹市政府工建字第六七○號建造執照予千駿公司，因千駿公司、光鋒公司同意負責修補瑕疵及賠償鄰房損害，伊乃繼續支付工程款二百萬元予光鋒公司。詎工程進行至地下二樓頂板時，伊要求千駿公司、光鋒公司修補瑕疵及賠償鄰房損害，竟一再推託，反要求伊給付五百萬元工程款，並擅自停工，伊催告千駿公司、光鋒公司依約履行，仍不置理，任令工程停工，顯已無法於契約預定期限內完工，伊乃以起訴狀繕本之送達解除系爭承攬契約等情，爰依回復原狀及連帶保證之法律關係，求為命㈠千駿公司、甲○○連帶給付伊一千二百萬元及其中六百萬元自八十四年一月十五日起、六百萬元自同年二月十日起均至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡光鋒公司、甲○○連帶給付伊二百萬元及其中一百萬元自八十五年一月六日起、一百萬元自同年月二十日起均至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢千駿公司將新竹市政府工務局工建字第六七○號建造執照返還伊之判決（被上訴人於第一審逾上開請求部分，已遭敗訴判決確定）。上訴人則以：被上訴人係經過驗收第一、二期工程，始付工程款，系爭工程於八十四年二月十日前並無瑕疵。千駿公司於八十三年十月五日與被上訴人訂立之承攬契約（以下稱契約甲）已因被上訴人又於八十四年十一月二十八日分別與千駿公司、光鋒公
司訂立承攬契約（依次簡稱契約乙、丙）而廢止，系爭工程之瑕疵及鄰房之損壞係因地震及暴風雨所致，存在於舊承攬契約停工期間，自應由被上訴人負擔工作物毀損、滅失之危險。因被上訴人拒絕給付光鋒公司第二期工程款五百萬元，伊得主張同時履行抗辯權，暫時停工，自不負遲延完工責任。縱被上訴人得解除契約，雙方應負回復原狀之義務。光鋒公司依承攬契約施工之大底、地下二樓及頂板完成，被上訴人受領光鋒公司施工之勞務，應照受領時之價額，以金錢償還光鋒公司。另亦應償還千駿公司於基地上完工之大底、地下二樓、頂板工作物建材及勞務，如不能返還時應償還其價額計一千二百萬元，並主張與被上訴人請求之金額互為抵銷。又甲○○之連帶保證責任係自八十四年十一月二十八日訂立新契約之日始，其無負擔舊承攬契約之義務等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人主張之上開事實，業據提出工程合約二件為證，上訴人對工程合約之真正及訂立契約後，被上訴人已給付千駿公司工程款一千二百萬元及交付新竹市政府工務局工建字第六七○號建造執照並給付光鋒公司工程款二百萬元等情，並不爭執，被上訴人主張系爭工程進行至地下二樓頂板時，要求千駿公司、光鋒公司修補瑕疵及賠償鄰房損害，千駿公司、光鋒公司拒絕，反要求伊給付五百萬元工程款，擅自停工，已無法於契約預定期限內完工，伊因而通知解除系爭承攬契約等情，上訴人則執前開情詞置辯。查光鋒公司已完成地下二樓頂板，經被上訴人自認屬實。依契約丙第四條約定，被上訴人固應給付光鋒公司工程款五百萬元，但千駿公司、光鋒公司並未依約定賠償鄰房損害，亦不肯修補瑕疵，被上訴人則拒絕給付。雖千駿公司、光鋒公司主張被上訴人拒付工程款五百萬元而行使同時履行抗辯權，拒絕施工。惟依契約乙、丙第四條約定，工程款之給付係依附表所載之工程進度為之，於各部分工程完成時，給付該部分之報酬。被上訴人就前期報酬之給付，與次期之工作完成，並無同時履行之關係。況兩造並未約定被上訴人如未按約定工程進度付款時，千駿公司及光鋒公司可拒絕施工，是千駿公司、光鋒公司以被上訴人未按約定工程進度給付工程款五百萬元，主張同時履行抗辯，拒絕施工，非有理由。次按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成者，定作人得解除契約，但以其遲延，可為工作完成後解除契約之原因者為限，民法第五百零三條定有明文。又契約乙、丙第五條約定：「全部工程限於簽約之日起七○○個工作天完工，凡遇天災、人禍不能工作之日經甲方之同意得以順延之」，第八條約定：「乙方（指千駿公司、光鋒公司）有逾規定期限未開工，或開工後工程遲緩，甲方（被上訴人）認不能依完工期限完成時，得隨時解除契約」。系爭工程經台灣省建築師公會鑑定結果，如無瑕疵修復之問題，自現階段開始施工至完工需六百個工作天，本件工程瑕疵修復工期為七十七天，則加上千駿公司及光鋒公司解除契約前已進行之工作天二百五十四天，顯可預見千駿公司及光鋒公司已不能於契約所訂之七百個工作天內完成，則被上訴人依上開約定解除契約乙、丙，即無不合。至於千駿公司已施作之工作物，被上訴人並未受領，上訴人亦未舉證證明被上訴人已受領，千駿公司及光鋒公司主張被上訴人應返還已施作之工作物價額並請求相抵銷云云，為無足採。末查被上訴人雖與千駿公司及光鋒公司分別訂立契約，惟依契約乙、丙第一條、第二條約定，工程地點、工程範圍記載均相同，可見千駿公司及光鋒公司係共同承攬本件工程，為共同義務人。千駿公司及光鋒公司片面停工，應共同負遲延責任
，而甲○○為其連帶保證人，應負連帶保證之責。兩造契約既已解除，被上訴人本於回復原狀及連帶保證之法律關係，請求上訴人分別連帶返還上開聲明所載之工程款及其利息，並請求千駿公司返還上開建築執照，應予准許等詞，為其判斷之基礎。查被上訴人主張其與千駿公司、光鋒公司訂立契約乙、丙後，千駿公司、光鋒公司同意負責修補瑕疵及賠償鄰房損害等語，上訴人則辯稱系爭工程瑕疵及賠償鄰房損害係存於舊約（指契約甲），舊約已因新約（指契約乙、丙）之簽訂而廢止，被上訴人應負擔工作物毀損、滅失之危險云云。是兩造訂立契約乙、丙，原工程瑕疵修補及賠償鄰房損害責任，究由何人承擔？自非無疑，兩造對此既有爭執，自應予以究明，資為判斷之依據，乃原審疏未審認澄清，遽為上訴人不利之判斷，難謂無判決不備理由之違法。次查上訴人抗辯：被上訴人係經過驗收第一、二期工程，始付工程款，縱被上訴人得解除契約，雙方應負回復原狀之義務，光鋒公司依承攬契約施工之大底、地下二樓及頂板完成，被上訴人受領光鋒公司施工之勞務，應照受領時之價額，以金錢償還。另被上訴人亦應償還千駿公司於基地上完工之大底、地下二樓、頂板工作物建材及勞務，如不能返還時應償還其價額計一千二百萬元，並主張與被上訴人請求之金額互為抵銷云云，則光鋒公司已施工之大底、地下二樓及頂板，千駿公司已完工之大底、地下二樓、頂板工作物，是否已經被上訴人驗收？若未驗收，被上訴人何以願意給付各該部分工程款？果經被上訴人驗收，能否謂被上訴人並未受領該工作物？尤其契約已經被上訴人合法解除，即溯及的歸於消滅，雙方應負回復原狀之義務，被上訴人既已給付各該部分工程款，能否藉詞未受領該工作物而主張免責？均滋疑義，亦待澄清。況上訴人確已完成上述第一、二期工程，被上訴人獲有該完成部分工程之利益，於契約解除後，千駿公司、光鋒公司似非不得請求被上訴人返還其利益。原判決以上訴人未舉證證明被上訴人已受領云云，而不准上訴人主張抵銷，尚有可議。末查原審既認定千駿公司及光鋒公司係共同承攬本件工程，為共同義務人。乃又分別判命千駿公司、光鋒公司與甲○○連帶返還工程款一千二百萬元、二百萬元及其利息，亦非無判決理由矛盾之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十五 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來
法官 鄭 玉 山
法官 葉 勝 利
法官 黃 義 豐
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 二 月 八 日
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