臺灣士林地方法院刑事判決 100年度審簡上字第27號
上 訴 人
即 被 告 金敏淇
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會林至偉律師
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院士林簡易庭中華民國99
年12月23日99年度士簡字第1001號第一審刑事簡易判決（聲請簡
易判決處刑案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第13107
號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
金敏淇犯圖利供給賭場罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年，並於判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣壹萬元。
事 實
一、金敏淇基於意圖營利而供給賭博場所之犯意，於民國99年9 月17日某時許，提供其位於臺北縣汐止市（現改制為新北市 汐止區○○○路73號2 樓租屋處為賭博場所，使施嵐峰、陳 榮昇、黃潮湧及林連蓬（上4 人違反社會秩序維護法部份由 警察機關另行裁處）等人在該處利用撲克牌以「梭哈」賭博 財物，其賭博方式為每人先發1 張牌，開牌後最大者為莊家 ，再由莊家發予每人明、暗牌各1 張，明牌依序以A、K、Q 、J 決定大小，最大者先由底注新臺幣（下同）100 元喊籌 碼，欲跟進者繼續發牌，並由牌最大者繼續喊籌碼，籌碼無 上限，欲跟進者須再下注，不跟進者，原下注賭金不得取回 ，最後發完5 張牌，依序以同花順、鐵枝、葫蘆、順子、2 對、1 對決定輸贏，並由最後贏家由賭金中支付數百元至數 千元不等之金額予金敏淇作為抽頭金。嗣於99年9 月18日凌 晨2 時46分許，警察獲報在上址有打架滋事情事，前往處理 後，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局）汐止 分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決 處刑。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項
之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定 有明文。經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外 之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人 迄至言詞辯論終結前均未就證據能力之有無聲明異議，本院 審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開 規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資 料均例外有證據能力，合先敘明。
二、上揭事實，業據上訴人即被告金敏淇於本院準備程序及審理 時均已坦承不諱（分見本院卷第20頁、第26頁背面），核與 證人即在場賭博之施嵐峰、陳榮昇、黃潮湧及林連蓬各於警 詢時陳述及偵查中所證述情節相符（分見偵卷第11至第16 頁、第17至20頁、第21至25頁、第26至29頁、第30至33頁） ，復有查獲之撲克牌7 副、電視機1 臺、監視器鏡頭1 臺扣 案及現場照片影本8 張在卷可資佐證（見偵卷第39至42頁） ，足認上訴人即被告前開自白與事實相符，應可採信。本案 事證明確，上訴人即被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、核上訴人即被告金敏淇所為，係犯刑法第268 條前段之意圖 營利供給賭博場所罪。原審以被告所犯前開賭博罪之事證明 確，予以論罪科刑，固非無見。然按刑法第38條第1 項第2 款所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必於犯罪有 直接關係者，始屬相當；又供犯罪所用之物，依刑法第38條 第3 項規定，以屬於犯人者為限得予沒收，與同條第1 項第 1 款之違禁物或其他特別規定必須沒收之物不許法院自由裁 量者，迥不相同（最高法院51年臺非字第13號、25年上字第 1892號等判例意旨參照）。經查，本件扣案之撲克牌7 副係 證人施嵐峰、陳榮昇、黃潮湧及林連蓬等人自行購得，非屬 上訴人即被告所有，另扣案之電視機及監視器鏡頭各1 臺雖 係上訴人即被告所有，惟係用於防止他人騷擾之用，均據上 訴人即被告於本院第二審審理時供明在卷（見本院卷第27頁 ），且遍查全卷並無證據資料足認該物為被告所有且為犯罪 所用之物，即與刑法第38條第1 項第2 款之沒收要件不符， 自無為沒收之諭知，原審諭知沒收，即有未洽。本件上訴人 即被告上訴指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上述 可議之處，自應由本院就原判決予以撤銷改判。爰審酌上訴 人即被告提供賭博場所賭博，助長投機風氣，危害社會善良 風俗，惟考量其於本院審理時終能坦承犯行，犯後態度尚稱 良好，及其品性、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如 主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。四、末查，上訴人即被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之
宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時 失慮，初罹刑章，犯後已坦承犯行，堪認上訴人即被告經此 次偵、審程序及刑之宣告後，當能知所警惕，信無再犯之虞 ，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74 條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑3 年，以啟自新；並 依刑法第74條第2 項第4 款之規定，命上訴人即被告於本判 決確定後6 個月內向公庫支付新臺幣1 萬元。若上訴人即被 告不履行前述負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預 期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1 項 第4 款之規定，得撤銷其緩刑宣告，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第268條前段、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官曾勁元到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
刑事第一庭審判長法 官 李育仁
法 官 王沛雷
法 官 莊明達
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 陳麗津
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
附錄本件論罪科刑依據法條全文：
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。