最高法院民事判決 九十一年度台上字第一一四號
上 訴 人 乙○○○
丙 ○ ○
戊 ○ ○
丁 ○ ○
己 ○ ○
甲 ○ ○
癸○○○
辛 ○ 怡
丑 ○ ○
寅 ○ ○
辛 ○ 梔
壬 ○
子 ○ ○
共 同
訴訟代理人 孫 世 群律師
被 上訴 人 庚 ○ ○
訴訟代理人 羅 正 展律師
右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十九年五月三日台灣高等法院
第二審判決（八十八年度重上字第二九九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人為給付及駁回其上訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段二小段八○二、八○三地號土地（下稱系爭土地）現為伊所有。因原所有人蘇成家等前將其中一部分出租予第一審共同被告李陳錦建屋。原所有人在出售該土地予伊之前，乃委託訴外人蘇東樹與李陳錦達成協議，即由原所有人先給付李陳錦新台幣（下同）五十萬元之補償費，另七十萬元補償費於李陳錦搬遷騰空、戶籍遷出、房屋稅籍申請滅失（註銷）、水電拆除時付清，李陳錦則同意搬遷並拆除其所有於系爭土地上之台北市○○街四二巷一弄三號房屋（下稱系爭房屋）。詎李陳錦取得第一次款後，卻拖延拆屋等義務。而上訴人甲○○、乙○○○、壬○、癸○○○分別為李陳錦之子、媳，其餘上訴人除己○○為第三人外，均係甲○○、壬○之子女，竟無正當權源占用系爭土地及房屋如第一審判決附圖（下稱附圖）所示Ａ、Ｂ部分，面積共一○四平方公尺等情，爰依民法第七百六十七條規定，求為命上訴人自系爭房屋遷出及李陳錦應拆屋還地，並共同自民國七十八年八月十六日起計付相當於租金之損害金之判決（按：被上訴人就損害金部分，於第一審原請求「連帶」給付，嗣於原審減縮為請求「共同」給付；又被上訴人另請求李陳錦遷出系爭房屋部分，經第一審判決敗訴後，未據聲明不服，已告確定。其請求上訴人及李陳錦共同給付之損害金，於超過三十萬四千九百八十六元及自八十七年七月一日起至交還如附圖所示之系爭土地之日止按年給付七萬八千零七十元部分，亦已受第二審
敗訴之判決確定。至被上訴人請求李陳錦拆屋還地及共同給付三十萬四千九百八十六元並自八十七年七月一日起至交還系爭土地之日止，按年給付七萬八千零七十元部分，業經第一、二審分別判決其勝訴確定）。
上訴人則以：系爭土地原係甲○○、壬○之父白樹木所承租。白樹木於四十六年間死亡後，該承租權即由甲○○、壬○、李陳錦（按：甲○○、壬○之母）共同繼承，並自甲○○、壬○成年時起，由渠等支付系爭土地之租金。李陳錦於七十八年間所立之放棄承租權同意書既未經甲○○、壬○二人參與，自不生效力。況李陳錦立具放棄承租權同意書時，被上訴人尚非系爭土地之所有人，亦無權依該同意書要求伊等搬遷等語，資為抗辯。
原審就上訴人與李陳錦應共同給付損害金三十萬四千九百八十六元及自八十七年七月一日起至交還系爭土地之日止按年給付七萬八千零七十元部分，廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其該部分之聲明，並駁回上訴人對第一審判決應遷出系爭房屋部分之上訴。無非以：被上訴人係系爭土地之所有人，有兩造不爭執之土地登記簿謄本可稽，上訴人雖辯稱：三十五年間，系爭土地尚屬蘇成家之父所有時，甲○○之父白樹木即與之成立租賃契約，嗣白樹木死亡，甲○○、壬○與系爭土地原所有人蘇東樹間亦有租約云云，惟為被上訴人所否認，而上訴人提出之租金收據又未記載係收受何土地或房屋之租金及出租人為何人，上訴人復未舉證證明蘇東樹有權出租或代為出租系爭土地，參以第一審共同被告李陳錦一再堅稱其方為系爭土地之承租人，至七十八年四月十二日始書立同意書放棄該承租權等語，足見上訴人所辯尚難採信。是被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，請求上訴人自如附圖所示Ａ、Ｂ部分之系爭土地上房屋遷出，洵屬有據，應予准許。至關於被上訴人請求上訴人與李陳錦共同給付相當於租金之損害金，依上訴人提出之時效抗辯，應認自被上訴人追加該項請求起回溯五年即自八十三年一月五日起部分，為有理由。斟酌系爭土地位於台北市○○區○○路四二巷一弄內，認該損害金之數額，以土地申報總額百分之四計算為相當。準此，被上訴人可得請求之金額為自八十三年一月五日起至八十七年六月三十日止共三十萬四千九百八十六元及自八十七年七月一日起至交還系爭土地之日止，按年給付七萬八千零七十元等詞，為其判斷之基礎。
按「受僱人、學徒、或基於其他類似之關係，受他人之指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人。」民法第九百四十二條定有明文。本件一審共同被告李陳錦係上訴人甲○○、壬○之母，有戶籍謄本可稽（按李陳錦本名陳錦，先嫁白樹木，冠夫姓為「白陳錦」，白樹木死亡，再改嫁李學中，冠新夫姓為「李陳錦」，見一審卷四五至五一頁），苟上訴人甲○○、壬○於未成年時馴至其成年後均與其家人（除己○○以外之其他上訴人，見上述戶籍謄本）同受李陳錦之指示，而使用占有系爭土地及房屋，依首開說明，似僅李陳錦為占有人，上訴人係其占有輔助人。被上訴人是否得以上訴人係無權占有系爭房屋請求其自系爭土地上之房屋遷出？其事實真相如何？原審未遑詳為調查審認，遽為不利於上訴人之判斷，自屬可議。該李陳錦「拆屋還地」部分如經履行（執行）完畢，被上訴人請求上訴人遷出系爭房屋部分，是否猶有保護之必要？更待釐清。其次，被上訴人在第一審審理中，於八十八年一月四日具狀追加請求上訴人及李陳錦給付損害金，並於八十八年二月二十六日第一審言詞辯論期日援用之，既經上訴人及李陳錦當庭陳明不同意該部分之追加（見一審卷一三二頁、一四
九頁反面），且第一審判決正本，於事實欄內並未記載關於被上訴人追加損害金部分之聲明，其理由欄內復載明：「本件原告（即被上訴人）……始行提出書狀，請求依……計算之損害金，因當時已近最後言詞辯論期日不遠，顯於被告（即上訴人及李陳錦等）之防禦及訴訟之終結均有妨礙，故原告此部分之追加，即難准許，本院爰就其原有之訴而為審判，合先敍明。」云云，似見第一審法院未就被上訴人所追加損害金之訴進行言詞辯論後為判決。姑不論第一審未就被上訴人該追加之訴另以裁定駁回，是否正辦，即以被上訴人苟於第一審已有聲明該損害金部分，而第一審法院疏未行言詞辯論據以判決觀之，應屬訴訟標的之脫漏，仍僅生被上訴人得否依法聲請補充判決之問題，尚不得以上訴程序救濟而由原審依此將第一審判決廢棄。（參見本院二十年上字第五二八號判例。）倘被上訴人於第一審法院脫漏後，復於原審「追加」相同之請求，則原審即應對該「追加」之訴自為判決，更不得因此廢棄第一審判決。乃原審未詳加研求，遽就該損害金部分廢棄第一審之判決，而為上訴人敗訴之判決，尤非允洽。如被上訴人得為本件之請求，上訴人於原審一再聲請訊問證人蘇東樹，以證明蘇東樹曾多次代表系爭土地之前全體所有人向上訴人甲○○、壬○收租，甲○○、壬○與前所有人間就系爭土地已有租賃關係，上訴人非無權占有，並提出收據一紙為證（見一審卷八七頁、九○頁，原審卷四○頁、四五頁），原審對此攸關被上訴人是否得請求上訴人遷出系爭土地上之房屋及給付損害金之重要防禦方法，未在判決理由項下敍明其何以不足採之意見，即有判決不備理由之違法。又土地法第一百零五條準用同法第九十七條第一項所定租金額以基地申報地價年息百分之十計算，係最高租金額之限制，究竟被上訴人就系爭土地預期可得之利益（即其所受損害）若干？仍應依基地所在都市發展及利用效益等一切情狀加以認定，原審對此未加調查，遽以系爭土地位於台北市○○區○○路四二巷一弄內，令上訴人賠償前揭損害金，亦嫌疏略。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，聲明廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十七 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖
法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 李 慧 兒
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十 日