臺灣基隆地方法院民事判決 99年度訴字第112號
原 告 楊森山
原 告 楊世群
原 告 楊金惠
原 告 楊麗利
原 告 楊佳碧
原 告 楊吉蒂
原 告 魏瑞宏
原 告 魏全佑
共 同
訴訟代理人 黃心賢律師
複代理人 楊宗展
被 告 泰山巖
法定代理人 羅王賜
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於中華民國100.年４月６
日辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告應將坐落基隆市○○區○○段港口小段40、42及42-1地號土地上如附圖A1、A2、A3、C、E、F、G部分之地上物拆除後，將土地交還原告及其他共有人。並應將坐落基隆市○○區○○段港口小段269.地號土地上如附圖A4、B、C、D.部分之地上物拆除後，將土地交還行政院農業委員會林務局，並由原告代為受領。訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳佰玖拾萬柒仟元為被告供擔保後，得為假執行。
事實及理由
一、本件被告抗辯：原告於民國（下同）88年間即曾對其向本院 起訴，請求拆屋還地（即本院88年度訴字第0200號、臺灣高 等法院89年度上字第1167號及最高法院90年上字第1709號） ，經判決原告敗訴確定；原告再提起本件訴訟，顯為重複起 訴等語。經查：上開民事訴訟事件之原告固為本件原告楊森 山、楊世群、楊金惠、楊麗利、楊佳碧、楊吉蒂及被繼承人 楊茶、楊金環等人，惟被告則為蕭溪川及陳萬紫，與本件被 告為「泰山巖」並非同一，故本件與上開事件並非同一事件 ，原告提起本件訴訟，並無不合法之處（即非前案判決之既 判力所及），被告之抗辯為不可採，先予敘明。二、原告起訴主張：(一)坐落基隆市○○區○○段港口小段第40 、42地號土地（下稱系爭40、42地號土地）為渠等與訴外人 陳福樹、陳增祥等10人所共有，同小段42-1地號土地（下稱 系爭42-1地號土地）為渠等與訴外人楊山豬等９人所共有，
被告未經渠等及其他共有人之同意，擅自占用系爭40、42及 42-1地號土地，並於其上興建如附圖A1、A2、A3、C、E、F 、G.部分之地上物（面積共2,503.平方公尺）等情，為此依 民法第0767條第１項及第0821條之規定，請求被告將無權占 有坐落系爭40、42及42-1地號土地上之前開地上物拆除後， 將土地返還予渠等及其他共有人。(二)另坐落同小段第0269 地號土地（下稱系爭0269地號土地）為中華民國所有，現由 行政院農業委員會林務局（下稱林務局）管理，渠等之被繼 承人楊建智及楊茶自43年起即承租系爭0269地號土地，嗣於 88年４月７日與當時之土地管理機關臺灣省基隆市政府換約 ，另訂立「放租造林契約書」（下稱系爭租約），租期至97 年４月６日止，嗣系爭0269地號土地為林務局接管，而楊建 智已於88年９月15日過世、楊茶亦於97年11月間過世，該２ 人之繼承人即渠等依法承受該２人財產上之一切權利及義務 。被告無權占用系爭0269地號土地，並於其上興建如附圖A4 、B、C、D.部分之地上物（面積共1,858.平方公尺），渠等 於97年７月21日即向基隆市政府申請拆除上開地上物，然基 隆市政府至今仍未拆除，致渠等無法與林務局順利辦理續租 ，而系爭租約租期雖於97年４月６日屆滿，惟渠等於租期屆 滿後仍繼續就系爭0269地號土地為使用收益，林務局當時亦 未有反對之表示，依民法第0451條規定，系爭租約視為不定 期限存續（林務局於99年２月２日以羅政字第0991210142號 存證信函通知渠等欲終止租約，此不啻承認自97年４月６日 後雙方就系爭0269地號土地有不定期租賃關係存在），且林 務局未依約或相關法規取得終止租約之權利，亦未依民法第 0263條準用第0258條第１、２項之規定向渠等全體為終止租 約之意思表示，故系爭租約並未經林務局合法終止，渠等仍 為系爭0269地號土地之合法占有人（應指為承租人之意）。 被告無權占用0269地號土地，林務局本於土地管理機關之權 責，本應依民法第0767條第１項規定請求被告返還所占用之 土地，然林務局竟怠於行使其所有物返還請求權，嗣再執該 土地上存有寺廟為理由，欲終止其與渠等間之不定期租賃關 係，渠等就0269地號土地之承租權刻正遭受被告侵害中，渠 等為保障自身之承租權，自得依民法第0242條規定，代位林 務局行使其依民法第0767條第１項所定對被告之所有物返還 請求權。為此依民法第0242條及第0767條第１項規定，提起 本件訴訟，請求判命：被告應將坐落七堵區○○段港口小段 0269地號土地上如附圖A4、B、C、D.部分之地上物（面積共 1,858.平方公尺）拆除後，將土地返還予林務局，並由渠等 代為受領（先位聲明）。退步言之，若認渠等就0269地號土
地與林務局間並無租賃關係存在（亦即先位之訴為無理由） ，惟渠等之被繼承人楊建智及楊茶至遲於43年間即因承租而 占有0269地號土地至今，而被告係在70幾年間於未得土地管 理機關及楊建智、楊茶之同意下，於0269地號土地上重建， 此觀被告原法定代理人於本院88年度訴字第0200號事件審理 中自承寺廟係於70幾年間重建，楊建智及楊茶於70幾年間向 基隆市政府農林課課員葉長青反應0269地號土地上出現不應 該有之建物，楊建智及楊茶並於同時提起刑事告訴及自訴， 並向基隆市政府報請拆除被告等情已足證之，依最高法院85 年度臺上字第1400號判決要旨：「占有人於占有物上行使之 權利，推定其適法有此權利。又占有人，推定其為以所有之 意思、善意、和平及公然占有者，民法第九百四十三條、第 九百四十四條第一項分別定有明文。是物之占有人，縱令為 無合法法律關係之無權占有，然其占有，對於物之真正所有 人以外之「第三人」而言，依同法第九百六十二條及上開法 條之規定，仍應受占有之保護。此與該物是否有真正所有人 存在及該所有人是否對其「無權占有」有所主張，應屬二事 。」渠等就該筆土地之占有仍應受占有之保護，被告侵奪渠 等就0269地號土地之占有等情，為此依民法第0962條之規定 ，提起本件訴訟，如認原告先位之訴為無理由時，請求判命 ：被告應將坐落七堵區○○段港口小段0269地號土地上如附 圖A4、B、C、D.部分之地上物（面積共1,858.平方公尺）拆 除後，將土地返還予渠等（備位聲明）。(三)上開聲明（不 論先位或備位聲明），渠等願供擔保，請准宣告假執行（即 為以預供擔保為條件之假執行宣告）。
三、被告則以：(一)原告於88年間即曾對其向本院起訴，請求拆 屋還地（即本院88年度訴字第200.號、臺灣高等法院89年度 上字第1167號及最高法院90年臺上字第1709號），業經歷審 判決原告敗訴確定；原告再提起本件訴訟，顯為重複起訴。 (二)被告之前身係前住持陳萬紫之先人於日據時期昭和14年 所設（基隆郡七堵庄友蚋字港口36番地），至民國24年間即 有稅籍可查，嗣於35年10月１日編定設籍為「友一里４鄰港 口街38號」，原為民宅，嗣由居住人陳宰樣奉獻設廟，於49 年９月30日以公建類別取得基隆市政府民寺登記證，並於61 年９月經基隆市七堵區戶政事務所整編為「友一里４鄰華新 一路94號」，此即被告之現址。且被告於系爭0269地號土地 上興建寺廟確已得楊建智之同意，此有寺廟內感謝獻地之木 匾照片可證。(三)原告與林務局間系爭租約租期已於97年４ 月６日屆滿，且觀原告所提出之「違建拆除申請書」說明三 所載，林務局於97年５月15日以羅台政字第0971301742號函
覆原告要求渠等「於文到三個月內排除『泰山巖』寺廟，始 准續租申請人（即原告等與當時未過世之楊茶）辦理繼承及 續租事宜」，今已逾３個月期限，原告等與林務局間之系爭 租約已不存在，原告自不得請求被告拆屋還地。(四)被告歷 年來不斷向各政府機關陳情，申請協助就寺廟占用部分之土 地辦理分割，以求占有之合法，林務局亦多次行文基隆市政 府及羅東林區管理處指示協助辦理分割出租事宜，惟因主管 機關之怠惰及官僚，至今仍未協助兩造辦理分割出租事宜， 致被告至今仍未能取得合法之占有權源等語，資為抗辯。四、查原告主張：系爭40、42地號土地為渠等與訴外人陳福樹、 陳增祥等10人所共有，系爭42-1地號土地為渠等與訴外人楊 山豬等９人所共有，遭被告在其上興建地上物，占用如附圖 A1、A2、A3、C、E、F、G部分（面積共2,503.平方公尺）， 以及系爭0269地號土地為中華民國所有，由林務局管理，渠 等之被繼承人楊建智及楊茶於88年４月７日與當時之土地管 理機關臺灣省基隆市政府訂立系爭租約，租期至97年４月６ 日止，嗣系爭0269地號土地為林務局接管，而楊建智已於88 年９月15日過世、楊茶亦於97年11月間過世，該２人之繼承 人即渠等依法承受該２人財產上之一切權利及義務，被告在 系爭0269地號土地上興建地上物，占用如附圖A4、Ｂ、C、D 部分（面積共1,858.平方公尺）等事實，業據提出系爭土地 登記謄本、「台灣省基隆市政府公地放租造林契約書」影本 、楊建智及楊茶之除戶戶籍謄本、原告等人之戶籍謄本等件 為證，經核屬實；占用上開土地之地上物為被告所有之事實 ，亦為兩造所不爭，並有「基隆市寺廟登記表」、「稅籍證 明書」等件影本在卷可證；此外，被告占用上開土地之範圍 及面積，並經本院勘驗現場及函請基隆市安樂地政事務所派 員實地會測，繪有土地複丈成果圖附卷可稽，原告此部分之 主張自堪信為真實。
五、就原告主張被告無權占用系爭40、42及42-1地號土地部分： (一)原告既已證明系爭40、42及42-1地號土地為渠等所共有 （如上所述），則被告就其有占有之正當權源（例如有 地上權、典權或租賃權等）之事實，即負有舉證之責。 惟被告迄未能舉證證明其有占用系爭40、42及42-1地號 土地之正當權源（例如有地上權、典權或租賃權等）， 自堪認被告占用系爭40、42及42-1地號土地，應為無權 占有無疑。
(二)按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返 還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其 所有權之虞者，得請求防止之。」「各共有人對於第三
人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共 有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第 0767條第１項及第0821條分別定有明文。被告既無權占 有原告共有之系爭40、42及42-1地號土地，其位置及面 積如附圖A1、A2、A3、C、E、F、G部分，如上所述，從 而原告請求被告將無權占用上開土地之地上物拆除後， 將土地返還予渠等及其他共有人，自屬正當，應予准許 。
六、就原告主張被告無權占有系爭0269地號土地部分： (一)原告主張：渠等為國有系爭0269地號土地之承租人，被 告無權占有系爭0269地號土地，林務局本應對被告行使 所有人之物上請求權，請求被告將其上之地上物拆除後 ，將土地交還林務局以履行其出租人對渠等交付租賃物 之義務，惟林務局怠於請求，渠等乃代位林務局向被告 請求拆除地上物，並代為受領占用之土地等語。被告則 抗辯原告與林務局間之租賃關係已不存在及被告並非無 權占用系爭0269地號土地等語。是原告就系爭0269地號 土地是否有承租關係？被告占有系爭0269地號土地是否 為無權占有？林務局是否應對被告行使所有人之物上請 求權，請求被告將其上之地上物拆除後，將土地交還林 務局以履行其出租人對渠等交付租賃物之義務？而林務 局是否怠於請求，原告等得代位林務局向被告請求拆除 地上物，並代為受領占用之土地？此即為本件尚應詳予 審究之處，以下詳述之。
(二)查楊建智與楊茶於88年４月７日與當時之管理機關基隆 市政府就系爭0269地號土地訂立「台灣省基隆市政府公 地放租造林契約書」，約定租期自88年４月７日起至97 年４月６日止，嗣楊建智於88年９月15日死亡，其子女 楊森山、楊世群、楊金環（嗣於92年９月４日死亡）、 楊金惠、楊麗利、楊佳碧、楊吉蒂因承受楊建智財產上 一切權利、義務而與楊茶共同為系爭租約之承租人，嗣 楊茶於97年11月29日死亡，伊子女楊森山、楊世群、楊 金惠、楊麗利、楊佳碧、楊吉蒂及代位楊金環繼承之孫 魏瑞宏、魏全佑因承受楊茶財產上一切權利、義務（依 原告所提出之系爭40、42及42-1地號土地登記謄本「登 記原因」欄可知渠等均未辦理拋棄繼承）而共同為系爭 租約之承租人，且系爭租約之租期雖已於97年４月６日 屆滿，惟依管理機關林務局於99年２月２日以羅政字第 0991210142號存證信函通知楊茶、楊森山、楊世群終止 租約（尚不論該終止租約之意思表示是否合法有效），
顯見於系爭租約租期屆滿後，承租人仍占有系爭0269地 號土地，出租人即系爭0269地號土地之管理機關未即為 反對之意思（有系爭租約、戶籍謄本、土地登記謄本、 存證信函可資佐證），依民法第0451條：「租賃期限屆 滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表 示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約。」之規定 ，系爭租約即視為不定期限繼續存在。又按出租人有以 合於約定使用收益之租賃物交付承租人之義務，此觀民 法第0423條之規定自明。林務局與原告等就系爭0269地 號土地既訂有公地放租造林契約，依法即有交付該土地 供原告造林之義務；而系爭0269地號土地出租予原告時 ，其上部分土地已遭被告所興建之地上物占有，此為兩 造所不爭，且有被告之房屋稅籍資料、基隆市政府88年 ４月７日88基府建農字第031946號函載明：「說明：四 、另泰山巖廟宇有部分佔用前述造林地（即系爭0269及 0269-1地號土地），據該廟宇前所出示戶政事務所證明 ，係民國廿四年前，在台端（即楊建智、楊茶）尚未承 租造林地時，即已存在之建物，因已無法恢復造林，… …。」在卷可參，顯見林務局與原告訂立系爭租約，並 未履行其出租人應交付租賃物之義務，致原告無法於遭 被告占有之部分土地上造林，林務局未履行其出租人之 義務，排除被告之無權占有（詳下述）在先，自無從以 原告未於其所定期限內排除被告之無權占有為由，終止 系爭租約。況系爭租約之承租人為原告全體，已如前述 ，林務局倘欲終止系爭租約，即應依民法第0263條準用 同法第0258條第１、２項之規定，向原告全體為終止租 約之意思表示；惟林務局上開終止系爭租約之存證信函 僅以楊森山、楊世群及已死亡之楊茶為收件人，而未對 其他承租人即原告楊金惠、楊麗利、楊佳碧、楊吉蒂、 魏瑞宏、魏全佑為終止租約之意思表示，系爭租約自未 經合法終止而仍屬有效存在。故被告抗辯：原告等與林 務局間之系爭租約已不存在云云，尚不可採。
(三)被告抗辯：其於系爭0269地號土地上興建寺廟，已得原 承租人楊建智之同意云云；惟被告未能舉證已實其說， 復未能舉證證明其有占用系爭0269地號土地之正當權源 （例如有地上權、典權或租賃權等），自堪認被告占用 系爭0269地號土地，應為無權占有無疑。而系爭0269地 號土地為國有土地，管理機關為林務局，按「國有財產 撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上 即為使用機關行使所有人之權利，故本院對於是類財產
，向準由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利」 （參見最高法院51年台上字第2680號判例要旨）。依上 開規定及說明，林務局自得對無權占有之被告行使民法 第0767條第１項之物上請求權。
(四)按「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承 租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、 收益之狀態。」民法第0423條亦定有明文。而「債務人 怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名 義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。 」同法第0242條亦有明文規定。再者，「出租人有以合 於所約定使用收益之租賃物交付承租人之義務，苟租賃 物為第三人不法占有時，並應向第三人行使其返還請求 權，以備交付，其怠於行使此項權利者，承租人因保全 自己債權得代位行使之，此觀民法第0423條及第0242條 之規定自明。」（參見最高法院47年臺上字第1815號判 例要旨）。查系爭0269地號土地係林務局出租予原告， 林務局即有交付土地予原告使用之義務，而系爭0269地 號土地遭被告無權占有，林務局本應向被告行使物上請 求權，請求其拆除地上物，並將占用土地交還，以備交 付原告；惟林務局迄今未向被告請求，其怠於行使此項 權利，原告為保全自己債權，自得代位行使之。因此， 原告主張其得代位林務局對被告行使物上請求權，請求 被告將占用系爭0269地號土地上之地上物拆除後，將土 地交還林務局，並由原告代位受領，於法即屬有據，應 予准許。
七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行（即求為以預供擔保為 條件之假執行宣告），經核亦無不合，爰酌定相當之擔保金 額，一併准許之。
八、本件原告先位之訴既有理由，則其備位之訴之條件即未成就 ，本院自不須就「備位之訴」為裁判。又本件結論已明，兩 造其餘之攻擊防禦方法及舉證，已與結論無關，故不再一一 論究。均併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第0390條第２項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 20 日
民事庭法 官 林金發
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀（並附繕本）及繳納上訴裁判費，上訴於臺灣高等法院。中 華 民 國 100 年 4 月 20 日
法院書記官 林建清