臺灣基隆地方法院民事判決 99年度家訴字第52號
原 告 游文鈞
訴訟代理人 鄭世脩律師
複 代理人 徐立信律師
被 告 游阿墻
李瑞英
上二人共同
訴訟代理人 方興中律師
上列當事人間給付買賣價金等事件，本院於民國100年3月24日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴原請求：「（第1 項）被告應連帶給付新臺幣（下同）460萬元及自民國93年4 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息；（第2項）被 告應連帶給付原告34萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。」嗣於99年7月6日提出民事 準備㈠狀減縮第1項請求金額為4,527,406元，核被告減縮聲 明與上開規定相符，應予准許。
二、原告主張略以：
㈠坐落於臺北縣萬里鄉○○里○○段萬里加投小段65之6地號 土地（下稱系爭土地）為原告、被告游阿墻、訴外人游阿城 及游玨驊（原名游阿村）所共有，原告持分為十分之一，游 阿城持分為十分之二，游玨驊持分為十分之一，被告游阿墻 持分為十分之六。於93年4月19日，被告游阿墻及李瑞英代 理其他共有人出售系爭土地，惟未給付原告應分得之買賣價 金452萬7,406元，爰依民法第541條第1項之規定，請求被告 二人連帶給付上開款項。
㈡另被告二人長期使用原告所有坐落臺北縣萬里鄉○○里○○ 段萬里加投小段69之1、69之4地號土地（持分均為全部）及 同段68地號土地（持分二分之一，下合稱系爭土地一），作 為養豬、殺豬後至金山市場營業用，於79年2月10日，先父 游子林在祖宗香案前，閹分系爭土地一予原告後，當場教示 被告二人應就使用系爭土地一，每月給付原告租金35,000 元。因被告二人自82年12月21日繼承分割登記時起，至93年
4月19日出售土地時止，均未給付租金，且兩造於85年底以 共有之系爭土地向金山地區農會（下稱金山農會）共同貸款 ，兩造遂於85年間協議，被告二人將每月應給付之租金改為 代原告繳納金山農會250萬元之貸款（含本金、利息8%、共7 年利息150萬元，本利和共400萬元），至實際金額如何找補 ，待土地買賣過戶時再一起會算，後於93年4月19日完成土 地出售與相關過戶事宜，被告二人自應依上開交互計算契約 ，給付原告自82年12月21日起至93年4月19日止，每月租金 35,000元，扣除400萬元，所剩餘額34萬元。爰依民法第400 條之規定請求被告連帶如數給付。（嗣於99年8月2日提出民 事聲請調查證據狀，變更為：兩造間交互計算之對象為被告 積欠原告自79年2月10日起至系爭土地出售止之租金，與被 告游阿墻繳納原告向金山農會借款250萬元【自86年7月25日 借款起至93年5月13日出售系爭土地陸續得款清償完畢止】 之本金利息，交互計算契約之成立時點為86年7月25日向金 山農會借款約定由被告游阿墻代繳每月利息以抵沖租金時成 立，並約明結算之時點，就養豬場租金為養豬場存續時；就 金山農會貸款，為清償終了時【見卷第93頁】）。 ㈢由證人林進龍、游志文、游玨華、游文基之證詞，可認被告 所提地籍圖謄本（被證5）為證人游文基為求取得被告游阿 墻之借款，自行決定記載附註事項，否則豈有原告自始未曾 確認此與自己權益重大事項，而簽名於附註旁，或證人游文 基與被告游阿墻之債務償還協議之理，況證人游文基與被告 游阿墻有債權債務協議乙節，是溝通兩造間之親戚簡萬珍至 被告游阿墻處，由被告游阿墻提示後始知悉此事。 ㈣對被告抗辯之陳述：
⒈關於被告李瑞英應負連帶責任，係因被告二人共同使用原 告所有土地經營養豬場，且原告屢次催繳租金均由被告李 瑞英出面或被告二人共同處理，且本件土地買賣亦全由被 告李瑞英主導，被告李瑞英扣除仲介金額方分配與其他共 有人等，復據大嫂林藜葉、三嫂陳淑芬向原告陳稱屬實， 故將被告李瑞英列為被告。
⒉被告辯稱於86年間原告即同意由被告代繳原告於金山農會 貸款之本金及利息，原告願讓與系爭土地持分十分之一予 被告游阿墻云云，然土地所有權之讓與，依民法第760條 之規定，物權行為應以書面為之，為何兩造間就此重要涉 及高達450多萬元之土地，被告游阿墻未簽立土地買賣契 約書或讓渡書方式為之，僅於地籍圖謄本以他人之字跡書 立「游文鈞以10分之1過戶給游阿墻所以游阿墻共持有10 分之5」之字句，復未經原告接連其下連署，此要與被告
二人行事作風不符。且分期繳交貸款利息，為民間行為之 常態，原告豈會因懼於繳納貸款250萬元利息之低負擔， 而輕易讓與交易價值高達貸款本金250萬元2倍之土地予被 告游阿墻，僅要求被告游阿墻繳納低額之利息，而不選擇 將土地出售予被告游阿墻，由兩造結算扣除金山鄉農會之 貸款，其餘買賣價金由原告一次收取之理。
⒊被告辯稱原告同意將系爭土地所有權持分十分之一讓與被 告游阿墻云云，並援引被證5地籍圖為證，業據原告引用 民事訴訟法第342條應行提出正本，否則何處經由剪接， 無從核對，況各該證人對於被證5附記之記載，均不知其 緣由，尤有必要提出正本，否則無從採信。且該地籍圖騰 本影本上之記載過於簡略，分管協議係就使用土地範圍簽 立，要與讓與土地需詳細條文之情形不同，亦無法由上開 記載，證明86年間兩造曾同意讓與土地之口頭約定，而否 定兩造間同意以租金繳納貸款及利息之協議。
⒋被告以證人游玨華曾看到地籍圖上註記⑴⑵之記載，推論 原告簽名於其後，應知悉該記載云云。惟觀諸被證5之地 籍圖，自右而左第一位簽名者為游文鈞；自左而右，第一 位簽名者為游文基，孰誰孰後，各該證人均無法證述，被 告上開推論，根本無從成立。
⒌被告以證人游玨華先證稱聽聞其妻聊天，知悉原、被告有 轉讓土地之承諾云云，後改稱係於中山路126號3樓聽聞母 親說出云云，不僅前後不一，甚於隔離訊問後始再為補述 ，依傳聞法則，其聽聞之證據無法採為知悉原、被告間有 無所有權移轉之事證。
⒍被告以原告未當場朋分價金自係默認無權可分得系爭土地 價額十分之一之情事云云。惟被告游阿墻未當場分予原告 頭期款之原因多端，與原告是否有與被告協議移轉土地所 有權持分，兩不相干。本件，受委任處理土地買賣之被告 游阿墻欲主張與原告間有不必給付價金之事由，仍應依民 事訴訟法第277條就兩造間有合意買賣移轉土地所有權乙 節負舉證責任，不得援引被告游阿墻自行侵吞買賣價款之 不法行為，解釋為兩造間必有土地所有權移轉與原告無法 受領價金之關係。況原告業已陳明當年係因原告母親阻止 原告興訟，而未立即起訴請求被告游阿墻給付買賣價金， 故原告未曾拋棄買賣價款。
⒎被告以原告自承：「被告游阿墻是利用取得出售林進龍之 各期價金後，陸續清償貸款，根本是用原告賣土地的錢去 清償原告的貸款」等語，主張依登記之權利範圍比例，原 告應分得之出賣系爭土地之價金400餘萬元，已優先清償
原告之貸款，始未分配予原告云云，惟依金山農會之貸款 明細，86年7月25日之1,000萬元，被告使用250 萬元，如 計至93年4、5月，亦為1,332,186元，本利和為3,832,186 元。本件買賣價款，原告應分得之部分為45,274,063元（ 計算式：45,720,000元－445,937元＝45,274,063元）， 此亦為被告所自承，則原告持分為十分之一，仍得請求 4,524,063元，被告上開答辯，顯屬無據。況被告主張兩 造間於被證5之地籍圖簽立時，已移轉土地所有權，自與 交易買賣系爭土地之時點有異，況如於交付買賣價金時， 原告自可受領後逕自前往金山農會清償，無庸被告游阿墻 代為清償。被告辯稱早於簽立地籍圖時，原告已將土地所 有權持分讓與被告游阿墻乙節，顯屬無據。
⒏被告辯稱原告尚未舉證被告應將給付與原告占用土地養豬 之租金，作為代繳金山農會貸款之交互計算云云。被告自 80年間使用屬於原告分得之養豬土地起至93年4月19 日土 地買賣交易點交與萬金溫泉止（本以82年12月21日登記與 被告起算，現以79年2月10日之閹書，即被告實際使用起 算），前後12年3個月，每月租金35,000元，共5,145,000 元，而金山農會之貸款本利和為3,832,186元，被告尚應 找補1,312,814元。
三、被告抗辯略以：
㈠連帶債務之成立以當事人間有明示或法律規定為必要，此觀 諸民法第272條規定即明，本件係原告與被告游阿墻間因系 爭土地所生爭執，與被告李瑞英無涉，原告並未舉證證明被 告二人間有成立連帶債務之明示，法又無二者應成立連帶債 務之明文，被告李瑞英自毋庸對原告負任何責任。 ㈡依買賣契約書所載，系爭土地之買賣價金為4,572萬元，賣 方應負擔土地增值稅445,937元，原告主張系爭土地出售淨 得款為4,600萬元，顯屬有誤；且依土地登記謄本所示，系 爭土地登記之所有權人為原告、被告游阿墻（持分十分之四 ）、訴外人游玨驊（持分十分之一）、游文基（持分十分之 二）、游志文（持分十分之二）等五人，原告指稱被告游阿 墻有系爭土地持分十分之六、訴外人游阿成持分十分之二， 並非實情。
㈢系爭土地出賣時，原告登記之持分固為十分之一，惟早於86 年間（後更正為原告於89年3、4月間，因始終無法償付向金 山農會借款250萬元之利息，當時本利累計約325萬元），原 告即已將其所有之系爭土地持分十分之一讓與被告游阿墻， 作為被告游阿墻代原告清償其對於金山農會250萬元借款本 金及利息之代價，僅因節稅等考量，未辦理所有權移轉登記
，此有92年8月間，全體共有人協議分管系爭土地時，分管 協議上明載「游文鈞10分之1過戶給游阿墻所以游阿墻共持 有10分之5」可證，而原告及證人游志文、游玨驊、游文基 均承認該地籍圖上之屬名為自己所親簽，該地籍圖形式上應 屬真正。原告固主張其在作為分管依據之地籍圖簽名時，其 上並未記載上開註記文字云云，惟觀諸地籍圖所載，緊接上 開文字後之署名，由左至右依序為「游文基、游志文、游玨 驊、游阿墻、游文鈞」，衡諸一般人於文件上簽名時，多有 接續前一署名者依次簽名之習慣，可推斷游玨驊簽名應係先 於原告。
㈣由證人游玨華到庭論述之內容，可證被告稱：原告將其所有 之系爭土地所有權十分之一讓渡與被告游阿墻，作為被告游 阿墻替原告清償向金山農會之250萬元本金及利息之代價乙 節，應非子虛。
㈤原告於出售系爭土地之買賣契約書上親自簽名蓋章，且土地 登記申請書之備註欄、申請人欄亦蓋用原告之印鑑章，依證 人游文基之證述情節，可知原告於簽約（即賣方第一次付款 ）時全程參與，其於未收取分文之情況下，仍同意出賣系爭 土地，顯見原告自知無權分得系爭土地之買賣價金，故其空 言主張被告游阿墻受其委任處理系爭土地買賣事宜，未依持 分比例分配其應得之價金云云，亦非可採。
㈥原告與被告游阿墻就系爭土地，應係成立類似借名登記之無 名契約，系爭土地出售時，登記於原告名下之十分之一所有 權，被告游阿墻始為真正權利人，原告自不得主張按登記之 權利範圍比例，分配出賣系爭土地之價金。縱認系爭土地出 賣時，原告仍為真正權利人，然依原告自承：「被告游阿墻 是利用取得出售林進龍之各期價金後，陸續清償貸款，根本 是用原告賣土地的錢去清償原告的貸款」，則按登記之權利 範圍比例，原告應分得之出賣系爭土地價金400餘萬元，亦 係因已優先清償原告之貸款，始未分配予原告，原告亦不得 向被告請求給付出售系爭土地之價金。
㈦原告既主張系爭土地一被告應按月給付土地租金35,000元， 自應就兩造曾約定原告將土地租與被告使用收益，被告應支 付租金之事實，負舉證責任。原告固以被告曾占有使用土地 之事實，主張被告應按月給付土地租金云云，惟占有使用他 人土地之可能原因甚多，尚難僅憑被告曾占有使用原告之土 地，即謂雙方有租賃關係存在。訴外人游志翔所出具之證明 書，充其量僅能證明其父曾按月給付租金予其五叔，不足作 為認定兩造間法律關係之依據，訴外人張阿炳所提之證明書 ，亦僅屬其曾聽聞他人輾轉敘述之傳聞證據，無從逕認兩造
間存在租賃關係，原告此部分之主張，亦不足取。 ㈧原告又主張兩造曾協議：被告將應給付之租金改為代原告清 償金山農會之250萬元借款本金及利息，惟其就兩造間交互 計算契約存在之利己事實，全未提出證據以實其說，其主張 被告應給付其交互計算後之差額34萬元，亦不足採。四、經核兩造上開所述，本件之爭點厥為：㈠被告李瑞英是否應 連帶負責？㈡系爭土地出售前，權利範圍十分之一是否為原 告所有？㈢兩造間就系爭土地是否成立委任契約？就系爭土 地一是否成立租賃契約？㈣兩造間是否成立交互計算契約？ 經查：
㈠被告李瑞英應無連帶責任
按連帶債務之成立以當事人間有明示或法律規定為必要，民 法第272條定有明文。原告雖主張系爭土地買賣由被告李瑞 英主導，且經其扣除仲介金額後始分配與其他共有人，且被 告游阿墻、李瑞英二人共同使用系爭土地一經營養豬場，故 被告李瑞英應負連帶責任。然系爭土地係原告與被告游阿墻 間因買賣所生之爭執，與被告李瑞英無涉，而系爭土地一原 告並未舉證證明被告二人間有成立連帶債務之明示，亦無成 立共同租賃契約之約定（詳如後述㈢㈣），亦查無應成立連 帶債務之法律明文，故被告李瑞英對原告應無成立連帶責任 之可能。
㈡系爭土地出售前，原告共有部分之權利範圍十分之一應已由 被告游阿墻取得
⒈原告主張系爭土地其共有持分十分之一，並未讓與被告游 阿墻，兩造亦無土地買賣物權契約存在等情；被告游阿墻 則辯稱原告將其所有之系爭土地持分十分之一讓與被告游 阿墻，作為被告游阿墻代原告清償其對於金山農會250 萬 元借款本金及利息之代價，僅因節稅等考量，未辦理所有 權移轉登記等節。
⒉依系爭土地之土地登記謄本（被證4）所示，系爭土地登 記之所有權人為原告持分十分之一、被告游阿墻持分十分 之四、訴外人游玨驊持分十分之一、游文基持分十分之二 、游志文持分十分之二，且於86年間因向金山農會借款1 千萬元而設定最高限額抵押1200萬元，其中由原告使用借 款中之250萬元，並由被告游阿墻代為墊付該貸款之本利 ，迄今原告仍未清償上開墊付貸款等節，為兩造所不爭執 ，且證人游文基亦證稱：「65-6地號土地曾經由被告游阿 墻出面向金山農會貸款900萬，其中325萬是原告游文鈞拿 去使用，但325萬的本利要由被告游阿墻出面負責支付， 至於被告游阿墻跟原告間就這325萬有何協議我不清楚。
」等語，雖證人所稱325萬元與兩造所稱之250萬元不符， 然原告上開金山農會貸款係由被告游阿墻代為墊付本利等 情，應堪認定。
⒊依被告提出之地籍圖（被證5），經原告及證人游志文、 游玨驊、游文基均承認該地籍圖上之署名為自己所親簽， 應認該地籍圖到或上應屬真正。而依地籍圖上由證人游文 基手寫註記載明「⑴保留6米道路聯貫各持有人並依比例 共同持分。⑵游文鈞1/10過戶給游阿墻所以游阿墻共持有 5/10。」等情，雖原告主張其在地籍圖簽名時並無上開註 記文字云云，證人游志文亦證稱「不記得簽名時有無上開 註記。」，惟依證人游玨華到庭證稱：「（你在地籍圖上 簽名時，地籍圖上有無註記⑵的記載？）有。」、「（有 無看到註記去問被告游阿墻是何意思？）我沒有自己去問 過兩造這件事情，但有聽到我太太在聊天時說過，兩造間 有這樣的承諾（原告的土地持分要讓渡給游阿墻），當時 我認為應該是上開65之6地號土地。」、「我說曾經因為 我太太與人聊天知道原告與被告游阿墻間的債務及土地轉 讓的事情，應該是我住在中山路126號4樓、母親住在同地 址3樓，我和我太太到3樓陪母親聊天時，由母親口中說出 有關兩造間債務及土地交換的事情，因為原告也有跟我借 錢，所以我認為母親所說的是事實。」等語、證人游文基 亦證稱：「（當時為何要在地籍圖上簽名並且劃分位置？ ）在91年間，徵詢所有哥哥及大嫂的意見，同意我在地籍 圖這塊地上蓋房子，因為各房還沒決定個人的特定位置， 所以就有先協商要如何劃分特定的區域，由我作籤由各房 來抽籤，抽完籤以後就依照抽籤結果由我在地籍圖上劃分 。」、「（被證5分割圖上分割地方的持分是何人寫的？ ）是我寫的。」、「（被證5分割圖上註記⑴⑵是何人寫 的？）都是我寫的。」、「（被證5上5人的簽名是一起簽 名還是分開簽名？）沒印象。」、「（既然分割圖是為了 你蓋農舍所作的分割圖，為何會註記⑵交待原告游文鈞十 分之一過戶給被告游阿墻？）被證5註記⑵確實是我的筆 跡，是我所寫的，但為何會寫在地籍圖上我已經忘記原因 。」等語，顯然於證人游文基制作上開地籍圖加記註記⑵ 時，系爭土地共有人間之被告游阿墻、證人游玨驊、游文 基已知悉原告將其十分之一持分轉讓予被告游阿墻之事實 ，雖原告否認於地籍圖上簽名時無上開註記⑵之文字，原 告與被告游阿墻間無此讓與持分之合意存在，然證人游玨 驊、游文基等其他共有人反而知悉上情，並由證人游文基 記載於地籍於地籍圖註記上？是原告上開主張顯與證人游
玨驊、游文基所言不符，尚非可採。
⒋系爭土地於93年間經全體共有人同意出售予林進龍，並無 仲介費用之支出等節，業據證人林進龍、經手買賣之代書 趙重明到院證述明確（見本院99年11月10日言詞辯論筆錄 ），並有不動產買賣契約書（被證1）在卷可憑，而依上 開契約書附記二：不動產買賣付款方式」所載：「⒈於本 契約成立同時由甲方（即買方）交付乙方（即賣方）新台 幣1,143萬元正...」、「⒉第二次付款於民國93年4月2日 前由甲方交付乙方新台幣1,143元正，乙方應同時交付甲 方所有權移轉登記所需一切證件及加蓋印鑑與甲方辦理過 戶。」，參以證人游玨華證稱：「（剛剛說前面簽名是你 簽的，簽約當時還有何人在場？）我、被告游阿墻、二嫂 李瑞英、我太太陳淑芬、四弟原告游文鈞、五弟游文基， 至於大嫂林梨葉應該有在場吧。」等語、證人游文基證稱 ：「（在簽這份買賣契約書時，本人有無在場？）有。簽 這份契約書時，我們先在買方的住處一邊談一邊簽，後來 因為支票要影印，所以轉到加投路62號原告的住處，將支 票影印好也貼好，並當場在該處分支票，而完成買賣交易 ，我負責分配後續價款給各房。」、「（上開土地的買賣 價金是否由你分配給各房？）是的。我是分配支票給各房 。但不記得有無現金或匯款。」、「（第一次買賣價金支 票原告游文鈞部分有無分給他？）我不知道，因為簽完約 以後，買方將支票交付給被告游阿墻，被告游阿墻當場分 配給各房，被告游阿墻有無將支票交給原告游文鈞我不清 楚。第二期以後的價金是由我分配給各房，但我沒有分配 給原告游文鈞，現在叫我回想為何沒有分配給原告游文鈞 ，我已經不知道原因。但我認為因為原告游文鈞與被告游 阿墻間有我上述325萬的債務存在況且印象中我沒將後續 價金分配給原告游文鈞，當時，原告游文鈞並無意見。我 在開庭前曾經看到一次由我書寫的分配，其中被告游阿墻 是十分之五，證人游玨華十分之一、我、證人游志文各十 分之二，裡面並無原告游文鈞的分配款。」等語，顯然原 告於簽約（即賣方第一次付款）時確曾在場並全程參與， 亦未依其持分比例取得系爭土地之買賣價金，反而由被告 游阿墻取得與地籍圖註記⑵所載持分十分之五相符之價金 等節無訛。
⒌綜上，系爭土地於86年間向金山農會貸款，貸款中之250 萬元由原告取用，由被告游阿墻代原告墊付按月上開款項 之本利，原告迄今並未清償上開代墊款項；嗣於92年間系 爭土地之共有人簽立地籍圖（被證5）之分管協議時，被
告游阿墻、證人游玨驊、游文基均知悉原告將系爭土地持 分十分之一讓與被告游阿墻一事；復於93年間系爭土地經 全體共有人同意出售，原告親自簽約並交付印鑑證明，而 未按其持分取得買賣價金，反由被告游阿墻取得與地籍圖 註記⑵所載持分十分之五相符之價金等節觀之，系爭土地 出賣時，原告僅屬登記名義人，其持分已移轉被告游阿墻 ，由被告游阿墻取得原告應分配到之價金，原告在未收取 買賣價金之情形下亦配合買賣系爭土地後續之過戶事宜應 可認定，故被告辯稱原告將其所有系爭土地之持分讓與被 告游阿墻，作為被告游阿墻替原告清償向金山農會之250 萬元本金及利息之代價等語，可以採信。
㈢兩造間就系爭土地並無委任契約存在
系爭土地簽立買賣契約時，原告親自到場簽名用印，除第一 期價金外，證人游文基並未按原告之持分交付買賣價金予原 告等節，業據證人游文基證述綦詳，並有不動產買賣契約書 （被證1）在卷可佐，是原告既已親自參與買賣契約之簽定 ，應無所謂委任契約存在於原告與被告游阿墻間；況且第二 期以後之買賣價金係由證人游文基經手，而非被告游阿墻處 理，且實際上原告就系爭土地之持分已讓與被告游阿墻，原 告既無權按其持分取得買賣價金，自無其所指被告游阿墻應 給付之價金未給付之理，故原告主張依據委任契約請求被告 應給付4,527,406元云云，並無理由。 ㈣兩造間就系爭土地一應無成立租賃契約
原告主張被告使用系爭土地一作為養豬場所，於79年2月10 日游子林當場教示被告應每月給付原告租金35,000元，惟被 告均未給付，後兩造於85年間協議將每月被告應給付之租金 改為代原告繳納金山農會250萬元之貸款本利云云，並提出 訴外人張阿炳及游智翔證明書為憑；被告雖坦承使用系爭土 地一，惟否認兩造間存在租賃契約，辯稱：系爭土地一係兩 造父親及被告游阿墻共同養豬使用，後延續使用至土地出售 為止，就系爭土地一並無任何口頭約定云云。查依原告提出 之上開證明書分別由張阿炳記載「本人...從丈母娘口中講 出...使用養豬場者，應該給租金付所有人。」、游智翔記 載「本人願證明爺爺與父親及叔叔們於當年分房產時協議使 用者應給付持有人租金之約定...」等情，然因張阿炳、游 智翔均未到庭為證，依上開證明書內容以觀屬聽聞他人陳述 之傳聞證據；縱認分房產時父子及兄弟間確有使用者應給付 持有者租金之概括約定，然兩造間是否已「明確」成立租賃 契約，並約定被告應按月給付土地租金35,000元？均不明確 ，無從逕以其他人占有使用他人不動產均曾支付租金之情，
進而主張兩造間存在租賃關係，原告未能舉證證明兩造成有 成立租賃契約之合意，此部分之主張亦非可採。 ㈤兩造間是否成立交互計算契約？
原告主張兩造間85年間協議成立交互計算契約，交互計算之 對象為被告積欠原告自79年2月10日起至系爭土地出售止之 租金，與被告游阿墻繳納原告向金山農會借款250萬元之本 金利息，交互計算契約之成立時點為86年7月25日向金山農 會借款約定由被告游阿墻代繳每月利息以抵沖租金時成立， 並約明結算之時點，就養豬場租金為養豬場存續時；就金山 農會貸款，為清償終了時，主張被告應給付其交互計算後之 差額34萬元云云，然被告則否認兩造有交互計算契約之約定 存在。按「稱交互計算者，謂當事人約定以其相互間之交易 所生之債權、債務為定期計算，互相抵銷，而僅支付其差額 之契約。」，民法第400條定有明文，本件原告以系爭土地 持分十分之一讓與被告游阿墻，抵銷被告游阿墻替原告清償 金山農會之250萬元本金及利息之事實，業經本院認定，則 兩造間僅餘系爭土地二之使用土地對價未解決，與交互計算 契約所指之「以相互間之交易所生之債權、債務為定期計算 互相抵銷，而僅支付其差額」之定義不同，況且原告就兩造 間交互計算契約存在之利己事實，未提出任何證據以實其說 ，其主張被告應給付差額亦不足採。
五、綜上，原告主張兩造間存有委任契約、租賃契約、交互計算 契約，而請求被告支付系爭土地買賣價金及系爭土地一之交 互計算餘額云云，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請， 因訴之駁回而失所依附，不予准許。
六、訴訟費用新台幣49,906元，由敗訴之原告負擔。中 華 民 國 100 年 4 月 14 日
家事法庭法 官 何怡穎
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 15 日
書記官 莊國南