臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第96號
上 訴 人
即 被 告 黃睿璿
選任辯護人 鄭崇煌律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺
中地方法院105 年度訴字第587 號中華民國105 年11月30日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第35
87、3588、4839號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○所犯如附表一所示之罪及定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑（含沒收）。
其餘上訴駁回（附表二、三部分）。
上開撤銷改判部分及上訴駁回之附表二部分，應執行有期徒刑伍年肆月。沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，且經行 政院衛生署（現已改制為衛生福利部）明令公告列為禁藥管 理，屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥，不得非法 轉讓；亦明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）屬毒品危害 防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，且經行政 院衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定 製造之注射製劑外，屬藥事法第20條第1 項第1 款未經核准 擅自製造之偽藥，依法不得販賣，竟以其所有，內裝000000 0000門號卡之三星廠牌S6型行動電話1 支作為聯絡工具，分 別為如下犯行：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號1 至22所示販賣之時間及地點，以附表一編號1 至22所示交易 過程及所得財物欄所示方式，再利用其所有之分裝袋及分裝 杓作為販賣第二級毒品所用之工具，單獨販賣第二級毒品甲 基安非他命給趙仁國（編號1 、2 ）、吳宇棠（編號3 、4 ）、林冠瑋（編號5 至8 ）、林志賢（編號9 至12）、葉峻 嘉（編號13至22）以營利。
㈡基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表二所示販賣之時 間及地點，以附表二所示交易過程及所得財物欄所示方式， 單獨販賣第三級毒品愷他命給陳展良1 次以營利。 ㈢基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表三所示轉讓之時 間及地點，以附表三所示轉讓甲基安非他命過程欄所示方式
，無償轉讓微量約0.3 公克之禁藥甲基安非他命給郭聰敏1 次。
二、嗣經警依原審法院核發之通訊監察書先對丙○○（另行審結 ）所使用之0000000000門號進行監聽，發覺乙○○及甲○○ （業經原審判決處有期徒刑部分應執行有期徒刑6 年，不服 提起上訴後撤回而告確定）亦均涉有販賣毒品之嫌疑，經警 再向原審法院聲請核發對乙○○使用之0000000000門號進行 監聽後，於105 年1 月27日6 時40分，另經警持原審法院核 發之搜索票，前往乙○○位於臺中市○○區○○街00巷0 號 住處搜索，當場扣得乙○○所有，供其為附表一至三犯行所 用之內裝0000000000門號卡之三星廠牌S6型行動電話1 支， 及其所有供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之分裝袋3 個 及分裝杓2 支；及與本案無關之吸食器2 組、鼻管1 支、玻 璃球斗1 支、夾鍊袋1 包及第二級毒品甲基安非他命2 包（ 檢驗前總淨重為15.1931 公克，總純質淨重13.5724 公克； 其中1 包驗餘數量為13.8497 公克；另1 包驗餘數量為1.25 45公克）。
三、案經臺中市政府警察局少年警察隊報告臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決以下所引用被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，性質 上屬傳聞證據，惟上訴人即被告乙○○（下稱被告）及辯護 人均未於言詞辯論終結前聲明異議，且被告已知悉有刑事訴 訟法第159 條第1 項之情形，本院審酌上開證據作成時之情 況，尚無違法取證或不當之情形，且均與本案之待證事實間 復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規 定，應認本案後述所引之其餘傳聞證據，自有證據能力。 ㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第 159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有 關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作 為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠訊據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦承上開犯罪事實不 諱（見105 年度偵字第3587號《下稱偵卷》㈢第149 至151 頁，原審卷㈠第100 、291 頁，本院卷第90、169 、300 頁 ），經核與證人趙仁國、吳宇棠、林冠瑋、林志賢、葉峻嘉 及陳展良各於警詢、偵訊時證述情節相符，並有原審法院10 4 年度聲監字第3290號、105 年度聲監續字第48號通訊監察 書及電話附表在卷可資佐證，復有被告所有之三星廠牌S6型 行動電話1 支、分裝袋3 個及分裝杓2 支扣案可資佐證，足 認被告自白與事實相符，堪以採信。
㈡按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責， 販賣第二級毒品及第三級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締 ，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其 主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者， 茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦 之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出 售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有 從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再 販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容 易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關 係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來 源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象 之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行 為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻 明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟 利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而， 舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利 本意而轉讓毒品之外，自難認販賣者諉以無營利之意思，而 阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。查被告有如附表一所示交付 第二級毒品甲基安非他命予販賣之對象欄所示趙仁國等人， 並或約妥價款或已收取價款，及有如附表二所示交付第三級 毒品愷他命予陳展良並收取價款之行為，倘非有利可圖，實 無平白費時、費力與附表一、二「販賣之對象」欄內所示購 毒者聯繫，而甘冒販賣第二、三級毒品均屬最輕本刑有期徒 刑7年以上重罪之風險。況被告於原審審理時陳稱：販賣毒 品都是賺吃毒品的等語（見原審卷第292頁），足認被告就 附表一、二所示犯行，均有營利之意圖甚明。
㈢綜上，被告附表一至三所示犯行事證明確，應依法論科。三、論罪科刑部分：
㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之
第三級毒品。次按行政院於91年2 月8 日以台衛字第091000 5385號函公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第 三級管制藥品。第三級管制藥品之製造、輸入，依藥事法第 39條規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領 藥品許可證後，始得為之。且藥物之製造，應依藥事法第57 條規定辦理。又衛生福利部食品藥物管理署（原行政院衛生 署管制藥品管理局）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥 製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為 注射液形態，有該署98年6 月25日管證字第0980005953號函 可參。本案被告就附表二所示販賣之愷他命，均係以包裝袋 包裝，顯然其所販賣之愷他命並非針劑；且上開愷他命，並 無醫師處方，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製 造之管制藥品，應為違法製造之偽藥。又一犯罪行為同時有 二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重 法優於輕法」等法理，以決定適用之法律。是販賣愷他命予 他人，除應成立毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三 級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪 ，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依 「重法優於輕法」法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1 項明文規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運 送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有 期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」；又毒品危害 防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，法定刑為「製 造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併 科新臺幣七百萬元以下罰金。」。毒品危害防制條例第4 條 第3 項之規定，顯較修正前藥事法第83條第1 項之法定本刑 為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用毒 品危害防制條例第4 條第3 項之規定處斷（最高法院98年度 台上字第3569號、99年度台上字第2041號判決意旨參照）。 ㈡又按甲基安非他命為安非他命之衍生物，屬安非他命類之藥 品，前經行政院衛生署（嗣改制為衛生福利部）先後於69年 12月8 日、75年7 月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第 1 款（即現行藥事法第22條第1 項第1 款）禁藥管理，嗣於 79年10月9 日再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品 管理條例（即現行管制藥品管理條例）第2 條第4 款所定之 「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例 第3 條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品）。 嗣於87年5 月20日毒品危害防制條例修正公布後，雖將甲基 安非他命列入第二級毒品，但上開列入藥事法禁藥管理之公 告並未廢止，是甲基安非他命仍屬藥事法所定之禁藥。又藥
事法第83條第1 項係於104 年12月2 日修正公布施行，而於 104 年12月4 日生效，相較於毒品危害防制條例第8 條第 2 項規定，藥事法第83條第1 項規定為後法；再按藥事法第83 條第1 項規定之轉讓禁藥法定本刑係「七年以下有期徒刑， 得併科五千萬元以下罰金」，較諸毒品危害防制條例第8 條 第2 項法定刑「六月以上五年以下有期徒刑，得併科七十萬 元以下罰金」為重。又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其 製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係 經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥 事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除轉讓之甲 基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條所定之淨重10公克以上，或成年人將之轉讓與未成年人， 而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項或第9 條之規定加 重其刑至二分之一，其加重後之法定刑較諸藥事法第83條第 1 項為重者外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法， 自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。本件被告於 附表三所示轉讓甲基安非他命之數量，僅約0.3 公克；且證 人郭聰敏乃成年人，有證人郭聰敏年籍資料在卷可稽，從而 ，參照上開說明，就被告如附表三所示轉讓甲基安非他命部 分，自應適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處。 ㈢核被告就附表一各編號欄所示，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項販賣第二級毒品罪；就附表二所示，係犯毒品危 害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；就附表三所 示，係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。
㈣法院諭知被告科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察 官所引應適用之法條，刑事訴訟法第300 條定有明文。因此 ，法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨 害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律，科以 刑罰。而所謂事實同一，亦非罪名同一，即起訴書上所指之 罪名，對於審判上無拘束之效力，只需事實同一，即可將檢 察官所認定之罪名予以變更。而事實同一，亦非指全部事實 均需一致，只需其基本事實相同，即無礙其犯罪事實之同一 性。又由於犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之 犯罪事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂 「同一性」，以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件 是否具有共通性為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之 吻合，即可謂具有同一性。事實審法院倘已敘明起訴書就被 告所涉犯行，雖載為販賣第一級毒品，因而認係涉犯販賣第 一級毒品罪嫌，惟經法院審理後，認定該次交易之毒品乃係 第二級毒品甲基安非他命，雖毒品之種類有別，但其販賣之
對象、犯罪之日時、處所、方法、行為態樣及侵害之法益均 屬相同，且該次犯行亦有卷附通訊監察譯文可資特定，並無 發生混淆或誤認之虞，法院復已踐行告知程序，於被告防禦 權之行駛無礙，庶維訴訟經濟原則，在不影響基本事實同一 之基礎下，變更起訴法條，改依販賣第二級毒品罪論處，尚 無不合，而無所指未受請求之事實予以判決之違法情形存在 （最高法院105 年度台上字第523 號判決、104 年度台上字 第517 號判決意旨參照）。經查，就被告附表二所示犯行， 檢察官原於起訴書犯罪事實係記載被告販賣第二級毒品 甲基安非他命予證人陳展良，然檢察官業已於105 年7 月13 日以105 年度蒞字第5414號補充理由書，更正此部分犯罪事 實應係販賣第三級毒品愷他命1 小包，且所犯法條應為毒品 危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，有臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官105 年度蒞字第5414號補充理由書 1 份在卷可參（見原審卷㈠第175 頁）。經核檢察官此部分 起訴之販賣毒品種類，雖與其嗣後更正之販賣毒品種類有別 ，然就所指之販賣對象、販賣日時、處所、行為態樣，及憑 以作為被告此部分犯罪事實之證據資料均為同一且可特定， 參諸前揭說明，檢察官就此部分犯罪事實之更正，尚屬於法 有據。且檢察官既已就此部分之所犯法條予以書面更正，本 院即無庸再予變更起訴法條，附此敘明。
㈤被告如附表一所為各次為販賣而持有第二級毒品甲基安非他 命之低度行為，應各為其等販賣之高度行為所吸收，均不另 論罪；又被告就附表二所示販賣之愷他命重約2.5 公克，且 尚無證據證明當時被告曾持有純質淨重達20公克以上之愷他 命，而單純持有未達純質淨重20公克之愷他命既無刑罰規定 ，自無持有未達純質淨重20公克毒品愷他命為該次販賣毒品 愷他命行為所吸收之問題。另因藥事法並未處罰單純持有禁 藥之行為，是被告自不生持有禁藥甲基安非他命之低度行為 ，為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度台上字 第5362號判決參照）。
㈥被告就附表一編號19、21號所示各於105 年1 月5 日、105 年1 月11日兩次交付甲基安非他命予證人葉峻嘉部分，因被 告於同一編號內交付甲基安非他命之時間緊接，且均係為完 成同一販賣甲基安非他命之履行交付毒品行為，此同日內之 交付甲基安非他命行為，顯分係基於同一販賣第二級毒品甲 基安非他命罪犯意下之接續行為，應各只論以一罪。 ㈦按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。經查 ，被告所犯附表一、二所示販賣第二、三級毒品犯行，於10
5 年3 月29日偵查中委由辯護人提出刑事自白聲明，具狀就 全部販賣毒品之犯罪事實均認罪（見偵卷㈢第149 至151 頁 ），及於原審、本院審理時均坦承犯行，均應依毒品危害防 制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。至於附表三所示轉 讓禁藥犯行部分，被告於偵訊、原審及本院審理時雖亦均坦 承犯行，惟依前揭說明，此部分既因法規競合關係，而優先 適用藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，因藥事法並無轉 讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，基 於法律整體適用不得割裂原則，自不得依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定，減輕其刑。
㈧按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源」， 依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之 「本案毒品來源」而言，若被告所供出之毒品來源與其所犯 之本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方因而查獲他 案之正犯或共犯，祇能就該另案依上述規定減輕或免除其刑 ，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予以減輕或免除其 刑。又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所 列之罪之毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除指查獲該 其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所 謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒 品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，具有關聯性，始稱 充足。具體以言，必須所供出之毒品來源，與其被訴之各該 違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得減免其刑， 並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在 時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或 共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或 共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同 條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免 除其刑之規定（最高法院104 年度台上字第1690號判決意旨 ）。查，被告於105 年4 月18日警詢時供稱：「（你的購毒 來源為何？購買的毒品種類為何？）我的《甲基》安非他命 毒品除了之前曾供述的綽號『清海』以外，另曾向『倫倫』 及『阿勳』等人購買」、「『阿勳』的電話我忘了，我有留 在被少年隊查扣的電話通話紀錄內」等語（見偵卷㈢第153 、154 頁），經本院向臺灣臺中地方法院檢察署函詢，結果 為：「被告前於本署105 年度偵字第3587號偵查中所供述之 毒品上手『阿勳』即林俊薰業已查獲，並坦承販賣第二級毒 品甲基安非他命予乙○○等情，現由本股以105 年度他字第 7672號、106 年度偵字第7291號案件偵查中」，且該毒品上 手林俊薰經檢察官偵查起訴等情，有臺灣臺中地方法院檢察
署106 年3 月16日中檢宏寒105 他7672字第029020號函、案 外人林俊薰之臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方 法院檢察署106 年度偵字第7291、10456 號、106 年度毒偵 字第951 號起訴書列印本等件在卷可稽（見本院卷第179 、 302 至306 頁），而毒品上手林俊薰遭起訴之犯罪事實係於 104 年9 月22日下午販賣第二級毒品甲基安非他命予被告， 則附表一編號1 至22號所示犯罪事實時序均在上開被告向林 俊薰購買甲基安非他命之後，且被告於本院審理時供稱附表 一編號1 至22號所載販賣第二級毒品甲基安非他命之來源均 為林俊薰等語甚詳（見本院卷第300 頁），核與毒品危害防 制條例第17條第1 項所規定之要件相符，自均應就附表一編 號1 至22號所示犯行，遞減輕其刑（得減輕至3 分之2 ）。 ㈨按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當 原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維 護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之 妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯 罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即 予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後 之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為 酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899 號判例、70年 度台上字第794 號判決、77年度台上字第4382號判決意旨等 可參）。復刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之 減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶 嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法 定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之，此觀刑法 第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減 輕其刑。」之規定至明，且是否援引刑法第59條酌減其刑， 係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院101 年 度台上字第1669號判決意旨參照）。本案被告及辯護人請求 就被告所犯如附表一、二所示販賣第二級、第三級毒品罪， 依刑法第59條減輕其刑云云（見本院卷第32頁）。惟本院考 量第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命對社會秩序 及國民健康危害甚鉅，被告對政府嚴格查緝販賣毒品之行為 ，自無不知之理，竟仍為本案前揭所示犯行，所為嚴重影響 社會治安。且毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒 品罪之法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」；第4 條第3 項販賣第三級毒品罪之法定本刑為「7 年以上有期徒 刑」，縱無其他減刑規定，就單次販賣第二級毒品、第三級 毒品犯行，所得量處最低刑均為有期徒刑7 年，已難認有何 情輕法重或情堪憫恕之情形，且各該法定刑所得宣告之範圍
，亦應已足區隔不同之行為人及犯罪類型。而被告就附表一 所示販賣第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項規定遞減輕其刑後，可量處之最低刑度均為有期 徒刑1 年2 月；另就附表二所示販賣第三級毒品犯行，依毒 品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，可量處之最低刑 度為有期徒刑3 年6 月以上，本院均已先依上開法定減輕事 由減輕其刑。從而，被告所犯如附表一、二所示販賣第二級 、第三級毒品犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之 刑度，難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，尚無從依刑法第 59條規定酌減其刑。
㈩按刑法修正廢止連續犯規定後，複次行為除接續犯、集合犯 仍為一罪評價外，當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。 而毒品販賣行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無 聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實 務採行數罪併罰，已成定論（最高法院106 年度台上字第68 3 號判決意旨參照）。查被告所犯如附表一所示22次販賣第 二級毒品罪、附表二所示1 次販賣第三級毒品罪、附表三所 示1 次轉讓禁藥罪，均犯意各別、行為互殊，應各予分論併 罰。辯護人於本院雖以被告所為應符合學理上所謂「重覆性 接續犯」之要件等語（見本院卷第34頁）。然被告如附表一 所示犯行，時間明顯可以區別，地點亦不相同，被告顯係於 完成各該次販賣第二級毒品犯行後，復另行起意再為他次販 賣第二級毒品犯行，此與接續犯之在刑法評價上難以強行分 開數行為之情形有別，自難論以接續犯。
四、撤銷改判部分：
㈠原審以被告所為如附表一所示販賣第二級毒品犯行，事證明 確，因予論罪科刑，固非無見。惟查，⒈被告於附表一編號 15號販賣第二級毒品甲基安非他命予葉峻嘉後，已向葉峻嘉 收取價款1,500 元，是被告此部分犯行之犯罪所得為1,500 元，自應就未扣案之犯罪所得1,500 元宣告沒收，惟原審判 決就附表一編號15號犯行僅宣告沒收犯罪所得1,000 元，容 有疏漏。⒉被告於偵查及原審所供述之毒品甲基安非他命來 源為林俊薰方面，業於本院審理期間由臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官以106 年度偵字第7291、10456 號及106 年度毒 偵字第951 號起訴，且起訴之犯罪事實其時序均在附表一所 示販賣第二級毒品犯行之前，自有毒品危害防制條例第17條 第1 項規定之適用，原審就此部分未及適用前開減刑規定再 遞減輕其刑，尚有未洽。被告上訴意旨指摘前開⒉部分，為 有理由；另就上開⒈部分，被告上訴意旨並未指摘及此，惟 原判決既有上揭可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決
關於被告所犯如附表一所示販賣第二級毒品犯行部分予以撤 銷改判。又被告就附表二所示販賣第三級毒品犯行部分上訴 雖無理由（詳後述），惟原判決就被告所犯如附表一、二所 示罪刑已定執行刑，本案原判決前開部分所宣告之刑既經撤 銷，原定之應執行刑亦失所依附，應併予撤銷。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○無視毒品對社會 秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，販賣 行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告自身亦有施用毒品之 素行，當知施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜 絕毒品犯罪之禁令，而從事販賣毒品，肇生他人施用毒品之 來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能。且其 正值青壯，不思正途工作，竟意圖營利而販賣毒品，販賣第 二級毒品之次數共22次，及販賣毒品之對象共6 人，各次販 賣對價高低，及被告自陳高職夜校畢業，前曾在中榮鋼鐵任 職等教育程度及家庭經濟狀況等一切情狀，各量處如附表一 所示主刑及沒收欄所示之刑。
㈢按被告行為後，刑法於104 年12月17日修正增訂第38條之1 條文，其中第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之。但有特別規定者，依其規定。」、第2 項規定「犯罪 行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一 取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二 、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯 罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」、第3 項 規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。」，並同時增訂刑法施行法第10條之3 ，規定「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追 繳、抵償之規定，不再適用。」。又按「沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律。」，為105 年7 月1 日 修正施行之刑法第2 條第2 項所明定。是刑法雖就沒收部分 有所修正，然揆諸前開條文，自應適用裁判時即105 年7 月 1 日修正施行後刑法沒收之相關規定。再按105 年5 月27日 修正，並自105 年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第18條 第1 項規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收銷燬之；同條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪 者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收 之。」，而此條文與刑法上開條文既均自105 年7 月1 日施 行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先 普通法原則，105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18
條第1 項、第19條第1 項之規定，自應優先於新修正刑法沒 收章節之適用，並因刑法第2 條第2 項規定，被告所犯上開 毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即105 年5 月 27日修正之毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條第1 項 沒收之。經查：
⒈扣案內裝0000000000門號卡之三星廠牌S6型行動電話1 支、 分裝袋3 個及分裝杓2 支均係被告所有，且均供其犯如附表 一各編號欄所示販賣第二級毒品犯罪所用之物，業據被告自 承在卷，並有附表一各編號欄所示之通訊監察譯文在卷可證 ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告附表一 各編號所示犯罪部分，均予宣告沒收。
⒉被告就附表一編號1 至7 、9 至15、17至21所示犯行，已收 取如附表一編號1 至7 、9 至15、17至21所示款項，雖未扣 案，惟屬被告之犯罪所得，復查無過苛調節條款之適用，均 應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，各於 附表一編號1 至7 、9 至15、17至21所示犯行中宣告沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至 於被告就附表一編號16所示犯行，被告與證人葉峻嘉原約定 之交易價格為2,000 元，然嗣後被告向證人葉峻嘉表示支付 1,800 元即可並僅收受款項1,800 元，業如前述，從而，被 告此部分販毒所得亦應僅得認定為1,800 元。從而，就該次 販賣所得即未扣案之1,800 元部分，屬被告之犯罪所得，復 查無過苛調節條款之適用，應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於附表一編號16所示犯行中宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 另被告就附表一編號8 、22所示犯行，因購毒者即證人林冠 瑋及葉峻嘉均尚未支付購毒款項，參諸前揭說明，尚難認被 告此部分已有所得，自無庸宣告沒收。
五、上訴駁回部分：
原審就附表二、三所示部分以被告罪證明確，因予適用毒品 危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項 ，藥事法第83條第1 項（原審判決漏載），刑法第2 條第2 項、第11條、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、 第3 項、第40條之2 第1 項等規定，併審酌被告無視毒品對 社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販 賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告自身亦有施用毒 品之素行，當知施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國 家杜絕毒品犯罪之禁令，而從事販賣毒品，肇生他人施用毒 品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能。 且其正值青壯，不思正途工作，竟意圖營利而販賣第三級毒
品之次數為1 次，及其轉讓禁藥甲基安非他命之數量尚非極 多，且係在證人郭聰敏請求下始無償提供之犯罪動機，暨其 自陳高職夜校畢業，前曾在中榮鋼鐵任職等教育程度及家庭 經濟狀況等一切情狀，各量處有期徒刑3 年8 月、4 月，及 說明附表三所示轉讓禁藥犯行，屬得易服社會勞動之罪，依 刑法第50條第3 、4 款規定，無從就此部分所宣告之刑，與 附表一、二所示之宣告刑定其應執行之刑，暨扣案內裝0000 000000門號卡之三星廠牌S6型行動電話1 支，亦供被告犯附 表二販賣第三級毒品、附表三轉讓禁藥所用之物，業據被告 自承在卷，並有附表二、三所示之通訊監察譯文在卷可證， 各依毒品危害防制條例第19第1 項、刑法第38條第2 項前段 ，於被告所犯如附表二、三所示犯罪部分，予以宣告沒收； 另被告就附表二所示犯行，已收取2,000 元，雖未扣案，惟 屬被告之犯罪所得，復查無過苛調節條款之適用，均應依修 正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於附表二所 示犯行中宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。至被告為警查獲時，查扣第二級毒品甲基 安非他命2 包，乃被告於105 年1 月26日晚上，甫向甲○○ 購入乙情，業據被告於警詢時陳稱在卷，而被告最後一次販 賣第二級毒品甲基安非他命之時間，乃係於105 年1 月20日 （附表一編號8 ），從而，被告此部分遭查扣之第二級毒品 甲基安非他命，與本案被訴之販賣第二級毒品無關，尚無從 予以宣告沒收銷燬；至於查扣之吸食器2 組、鼻管1 支、玻 璃球斗1 支、夾鍊袋1 包等物品，亦均難認與被告所犯如附 表一至三所示犯行有所關聯，此據被告陳稱在卷，且卷內亦 無證據證明上開物品係供其為本案各次犯行所用之物，堪認 上開物品皆與本案犯罪無關，自均不得諭知沒收。經核原審 就附表二、三犯行之認事用法及量刑均無不當，應予維持。 被告上訴意旨猶執前詞指摘原判決違誤，此部分上訴，核無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 郭 瑞 祥
法 官 柯 志 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 卉 蓁
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
附表一：被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分（即原審判決附 表四）
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│編號 │販賣之│販賣之時間│ 交易過程及所得財物 │ 證 據 │ 主刑及沒收 │
│ │對象 │及地點 │ │ │ │
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│1 │趙仁國│104 年12月│乙○○於左揭時、地，以1,000 之價│①證人趙仁國於警、偵訊│乙○○販賣第二級毒品，│
│（即起│ │16日下午1 │格，販賣交付第二級毒品甲基安非他│ 時之證述（見105 年度│處有期徒刑壹年肆月。扣│
│訴書犯│ │時許，在黃│命1 小包給趙仁國，趙仁國嗣後於10│ 偵字第3587號卷㈠第12│案之三星廠牌S6型行動電│
│罪事實│ │睿璿位於臺│4 年12月19日下午5 時53分，利用09│ 頁、第40頁） │話（內裝0000000000門號│