最高法院刑事判決 九十一年度台上字第五三六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年十一月二十
三日第二審判決（八十八年度上訴字第一四六八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢
察署八十四年度偵字第二九二一號、第三六七一號「原判決誤為第三六號」），提起
上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑被害人蔡春芳在警局調查及第一審審理時之指訴，證人曹洪在警詢、丁蘇紅月在警局調查及檢察官偵查中之證言，卷附之海軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書及現場照片等證據，認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行。對於上訴人否認有殺人之犯意及行為，所為因蔡春芳先拿磚塊打伊，伊才持廚師用以刻花之刀自衛，不小心劃到蔡春芳一刀等語之辯解，認與事實不符，蔡春芳在檢察官偵查中所供共犯吳嘉川未出手砍殺，係因民事和解後故為迴護吳嘉川之詞，曹洪、丁蘇紅月在第一審審理時，雖皆翻異前供，均屬事後迴護之詞，同無可採，上訴人確有殺人之犯意，俱依調查所得之證據資料，於理由欄內詳加指駁及說明。因而維持第一審論處上訴人共同殺人未遂罪刑（處有期徒刑六年）之判決，駁回上訴人之第二審上訴。上訴人之第三審上訴意旨略謂：上訴人與蔡春芳素無仇恨，無置其於死之故意，本件應屬傷害罪範疇，蔡春芳復已於第一審辯論終結前撤回告訴，自應為不受理之判決，原審未詳查上訴人與蔡春芳有無宿怨，是否意圖置其於死地，即認有殺人之犯意，已有依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法；蔡春芳於警詢、檢察官偵訊及第一審審理時之供述，就犯罪行為人數、如何被害、案發原因、地點，前後所供不一，顯有瑕疵，原判決採為認定上訴人犯罪之論據，有判決理由矛盾之違法；證人曹洪前後之供證反覆，且未目睹全部經過，其不利於上訴人之證言，要難採信，證人丁蘇紅月亦未目睹事件始末，原判決謂其二人證述明確，違反證據法則，當然為違背法令云云。惟查原審就上訴人在王范秀雲住處，因蔡春芳入屋內尋友未遇，在門口與上訴人發生口角，進而互毆，上訴人憤而離去，乃夥同其堂弟吳嘉川（原審另行判決）基於殺人之犯意聯絡，分持刀械返回朝蔡春芳揮砍五刀等情，依蔡春芳所受傷勢，認定上訴人等當時持刀砍殺，用力之猛，殺意之堅，所為確有殺人之犯意，已依法詳加查明，並於原判決事實欄內詳予認定記載，理由欄二之末，復敍明其理由，顯無上訴意旨所謂依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法情事。又證據之取捨及依其證明力所為事實之認定，屬於事實審法院自由判斷之職權，故被害人、證人之供述，前後縱有不符或歧異，然何者可得採納，事實審法院仍得本於自由判斷職權之行使予以斟酌，非謂一有不符或歧異，即應認為全部均不可採，苟各該供述證據之一部分查與事實相符，依職權判斷加以採納，此項判斷
又與論理法則及經驗法則無違時，即不得任意指為違法。蔡春芳於初次警詢時雖供述係在買麵處遭一群年輕人辱駡，伊予以回應，帶麵回去即遭埋伏持刀追殺，然嗣後則一致指訴係遭上訴人及吳嘉川二人砍殺，且經曹洪、丁蘇紅月於警詢及檢察官偵查中證述明確，至蔡春芳在檢察官偵查中一度供稱吳嘉川未出手，乃和解後故為迴護吳嘉川之詞，曹洪、丁蘇紅月在第一審審理中翻供改稱僅見上訴人持刀，與警詢所供不盡相符，要屬事後迴護之詞，均無足採，原判決均已詳加說明。從形式上觀察，既無上訴意旨所稱判決理由矛盾，亦與客觀上存在之論理法則及經驗法則無違，上訴意旨，徒憑個人主觀意見，漫事指摘，顯非適法之第三審上訴理由。本件上訴殊難認已具備首揭法定形式要件，為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 二 月 四 日