最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四八一號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十
年十月三日、九十年一月十四日第二審判決（九十年度上訴字第一九四三號、第三三
八二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第二一七九九號、第一
一八五五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定上訴人乙○○自民國八十九年四月十四日起在臺北市○○區○○○路○段○○○號一樓設立「○○美容精品店」，並擔任負責人，上訴人甲○○任現場負責人，負責與男客約定地點、確定客人身分非警察後，帶回店內。賴○昌於同年五月二十二日受僱任副理，負責接待客人，郭○菁於同月七日受僱任總機小姐（賴○昌、郭○菁經原審判決有罪確定）。四人基於共同經營之犯意，利用自由時報於同年九月五日刊登「個人溫馨體療○○○○○○○○」具有性暗示，足以促使人為猥褻性交易之廣告，媒介楊○閔與不特定之男客，每一百、九十分鐘，收費新台幣三、四千元不等，由服務小姐至包廂內作全身指油壓按摩包括撫摸胸部及下體等猥褻行為，由該店抽取七成，從中牟利，並恃此維生，以之為常業。嗣先後於同年五月二十三日由台北市政府警察局中山分局圓山派出所警員佯裝客人打前開電話而查獲，嗣再由該所於同年九月六日再佯裝客人，由甲○○核對身分至店內消費查獲，並扣得報紙廣告一紙、簽帳單五張、客戶資料表一紙等情，因而撤銷第一審諭知上訴人等無罪之判決，改判上訴人等共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利為常業罪刑，固非無見。
惟查：（一）、依卷內資料，上開精品店第一次被查獲時，乙○○於警訊稱，自八十九年四月十四日開業，僱請員工有櫃台、副理各一名，美容師二名，而郭○菁稱其係櫃台，賴○昌稱其為副理，柯○穎、張○惠均稱為美容師，該五人一併為警查獲移送，並有店內打卡資料五張在卷（偵字第一一八五五號卷第二十六頁），依此均無甲○○涉案之相關資料。而本件檢察官係於第二次查獲後，始將上開五人與甲○○一併提起公訴，除乙○○於一審中曾供其工作之八十九年四至五月期間，有見過甲○○，但不曉得他做什麼外（一審卷第五十九頁），乙○○、賴○昌、郭○菁、柯○穎於一審審理中均稱，店內除其等四人尚有張○惠、許○豪共六人，無甲○○及楊○閔（一審卷第八十八頁、八十九頁、九十一頁、九十三頁、九十四頁），而張○惠則先稱有甲○○、楊○閔共三人，其做到五月二十幾日，但嗣後又稱楊○閔、甲○○未跟我們一起上班，他們的事其不知（一審卷第八十八頁、九十五頁）。而甲○○於該店第二次被查獲時，於警訊即稱，其係於同年九月五日受僱，審理中亦辯稱之前其未參與。依上開卷證資料，究甲○○於第一次查獲前是否即共同參與，何以乙○○等五人於警訊均未提及甲○○，又無其員工打卡資料，乙○○何以於一審中稱見過甲○○，但不知其做何事，嗣又稱第一次查獲前無甲○○，又張○惠前後不一之供詞究何者為真，均有待調查釐清。原審徒以甲○○稱受僱於乙○○，而乙○○稱係自八十九年四月十四
日即開業，即認甲○○係自開業起即參與，尚嫌速斷。（二）、原判決認上開店自八十九年四月十四日開業，而於同年九月五日刊具有性暗示，足以促使人為猥褻性交易之廣告，媒介楊○閔與男客人為猥褻，乃論以兒童及少年性交易防制條例第二十九條罪刑，但就開業後至同年九月五日前有無刊具有性暗示之廣告，及僱請美容小姐與男客猥褻，並未於事實中明白記載，亦未於理由中詳予認定，即認定上訴人等犯罪時間係自開業時起，已不足為論罪科刑之依據。況依乙○○等五人於第一次查獲時稱店內僱請二位美容師，而原判決又認美容師柯○穎、張○惠並未從事色情猥褻，而維持第一審對二人無罪之判決（該二人部分業已確定），則該店於開業後究僱請何美容小姐與男客猥褻，自有調查之必要。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
法官 吳 昆 仁
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日
Ｑ