臺北高等行政法院判決
99年度訴字第2077號
100年3月24日辯論終結
原 告 邱裕弘
被 告 國防部
代 表 人 高華柱（部長）住同上
訴訟代理人 徐克銘 律師
複代理 人 鄭凱威 律師
上列當事人間有關兵役事務事件，原告提起行政訴訟，本院判決
如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告報名參加民國（下同）99年國軍志願役專業 預備軍官預備士官第二梯次考選，案經被告所屬志願役專業 預備軍官預備士官考選委員會（下稱考委會）審查，發現原 告曾於94年因犯過失傷害罪受刑之宣告，爰依99年國軍志願 役專業預備軍官預備士官考選簡章（下稱99年度考選簡章） 壹、二、㈡之規定，以安全調查不合格為由，作出報名不合 格之審查結果，並於99年9 月21日寄發通知函（下稱原處分 ）予原告。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張略以：
㈠原告於93年1 月27日於騎乘機車上班途中，撞傷欲過馬路之 路人，傷者左小腿骨折需休養三個月，原告於肇事後致力補 過，至醫院探視傷者，承諾負起責任，並欲以新台幣（下同 ）40萬元與傷者和解，然而傷者卻於調解委員會調解時要求 原告支付200 萬元鉅額和解金，且威脅稱：「如果不付錢， 就要你有前科」，儼然變相勒索，原告當時實無力支付如此 鉅額款項，遂致使原告未能於該案刑事起訴前與傷者達成和 解。該案賠償問題最後於民事庭裁定原告應負七成責任，而 傷者應負三成責任，判決原告賠償傷者28萬元。傷者見高額 索賠無望，遂於庭後主動與原告提出和解意願，希望早點拿 到賠償金，最後該案民事部份以原告賠償傷者28萬元和解， 然而因為該案刑事部分已經判決，遲來的和解已經無法避免 原告受過失傷害罪之刑事宣告。該案結束以後，原告於97年 6 月報名參加國軍97年度專業軍官班第二梯次考選，國軍志 願役專業軍官班甄選委員會於97年7 月10日以原告曾因交通 事故受刑之宣告為由，否准原告考試。原告不服，於98年3 月3 日向行政院提起訴願，訴願會於98年11月25日作出院臺
訴字0000000000號決定，駁回原告訴願。原告再於99年l 月 25日向貴院提起行政確認之訴，貴院99年度訴字第167 號判 決被告97年否准原告參加志願役專業軍官班考選之行政處分 違法。然被告於原告98年11月25日訴願決定後，99年l 月25 日行政訴訟起訴前，98年12月14日發出國力規劃字第098000 3746號令，修改99年度考選簡章之安全調查規定，將原告身 分納入不得報考之列，使得原告依舊無法參加被告之考選。 為爭取憲法賦予之應有權利，原告繼續報名參加99年度國軍 志願役專業預備軍官預備士官第二梯次考選，被告於99年7 月21日再度以安全調查不合格為由，否准原告參加99年10月 2 日舉辦之考試，原告於99年7 月25日聲請假處分，經貴院 99年度全字68號裁定駁回原告聲請。原告報名上述考試，已 於99年10月2 日辦理完畢，故提起確認被告否准原告參加考 選之行政處分違法。
㈡原告參加99年度之考選雖已不可能，但原告認為國軍志願役 專業預備軍官預備士官班考選簡章，簡章壹之二、資格㈡規 定：「曾受刑之宣告、保安處分、成訓處分、保護處分、強 制戒治、觀察、勒戒者，不得報考。但少年符合少年事件處 理法第83條之l 第1 項規定或受緩刑宣告期滿未經撤銷者， 不在此限。」及軍事學校學員生修業規則第8 條之3 第3 款 、軍事學校學生研究生學籍規則第19條等規定不問原因，以 原告曾因交通事故而受刑事宣告為由，剝奪原告報考機會， 侵害人民應考試服公職之權利，已屬違反憲法第23條比例原 則。在法律結構上，軍事教育條例為立法院制定之法律，軍 事教育條例第5 條規定：「..學生班次之設立、入學方式、 入學資格、修業期限、修業課程、成績考核、學籍管理、畢 業資格及授予第一項學生軍事學資等事項之規則，由國防部 定之。」，是立法院以軍事教育條例將軍官、士官之招募資 格授權給予被告辦理，而被告則依此份授權，制定屬法規命 令層級之軍事學校學員生修業規則、軍事學校學生研究生學 籍規則、99年國軍志願役預備軍官預備士官考選簡章，從而 要求參加考選或入學者必須未曾受刑之宣告、感訓處分、保 安處分或保護處分。因此，是項法規命令雖未逾越上屬軍事 教育條例之授權範園。然軍事教育條例之授權充分，並不表 示是項行政命令擁有憲法比例原則的豁免權，得免受憲法第 23條比例原則之拘束。若鈞院認同原告所訴意見，請就軍事 學校學員生修業規則、99年度考選簡章涉違憲法比例原則部 份，向司法院聲請解釋。
㈢原告就志願役預備軍官考選問題，收集原告歷次陳情、訴願 及訴訟中，被告就原告不適任軍官之實質理由意旨，彙整如
下：「中華民國境內國軍軍官可以合法持有槍械，並得於必 要時帶領一群武裝部隊人員使用武力確保國防安全，且負責 軍隊指揮；監督工作，為確保國家、軍事安全及預防報考考 生因身分複雜、不明、隱匿身分等情事，肇生國家、軍事等 危安因素，因此對軍官之招募、訓練、養成訂定嚴格之規範 ，而對報考人員進行安全調查且以『未曾受刑之宣告』為判 定標準」等語；惟原告身分並無損於原告堪任軍官職務之事 實，現役軍官有相類原告情事亦非被告所不許，分述如下： ⒈原告所犯過失傷害，係因騎乘機車上班，當時天色昏暗且 陰雨（原告未飲酒、超速、闖越交通號誌），不慎撞上穿 越馬路之路人，事發當下該路人未注意馬路上行車狀況， 因此民事庭判決傷者應自負三成責任，亦可見受傷路人與 原告同有應注意而未注意之處。事發當下原告主動報案求 援，符合自首要件，事後亦前往醫院探視，後續無法和解 而負過失傷害前科，實乃傷者高額索賠所致，而非原告不 致力和解。因此原告於該案雖有應注意而未注意之責任， 然原告實在沒有犯罪動機，該案實屬交通事故所致，亦未 因犯罪而有任何不當得益，且此案已過近6 年時間，原告 於此案後亦無再涉其他刑事案件，僅原告曾肇交通事故而 受刑事宣告為由拒絕報考，洵非有理。
⒉被告目前所施行之人事規定，未有現役軍官受刑之宣告即 必須勒令退伍之條文，亦未查有現役軍官因肇交通事故， 而遭與原告類同之事件，受相同之刑事宣告而遭勒令退伍 者。現役軍官因交通事故，而受與原告相同之過失傷害罪 刑事宣告，單位雖可能就肇事軍官就事發情形進行議處， 但議處結果未必影響該肇事軍官於軍中之發展，甚至未必 課以處罰。準以此言，被告其實可以容許現役軍官因交通 事故而犯下過失傷害罪，不能接受先發生交通事故來投考 軍官班隊的被告純粹只是規定使然，拒絕原告報考的理由 背後毫無任何應被保護之公益價值，僅僅只是規定既存， 而修正將造成麻煩，拒絕報考之真實理由乃是行政怠惰。 被告對相同之職務、類同之事件，僅因發生時間先後有別 ，即為不同之處理與價值判斷，先任官而後犯過失者為是 ，先犯過失而後投考者為非，自屬矛盾之舉。因原告身分 是一般人民，資訊管道有限，因而在此部分亦尚望被告大 方舉證，是否有現役軍官遭遇與原告類同之事件，受相同 之刑事宣告而被所謂「存優汰劣」機制所勒令退伍者，俾 利此處爭點釐清。
⒊73年被告所屬情報局上校陳虎門，與汪希苓、胡儀敏等人 殺害旅美作家劉宜良，是為江南案。陳虎門上校犯刑法第
30條第l 項、第271 條第l 項為幫助殺人，判決有期徒刑 2 年6 個月。76年陳虎門服刑完畢以後不僅沒有退伍，還 回任軍情局接任特種交通中心主任，並於82年晉升少將， 90年退伍。退休俸等退伍軍人福利絲毫未滅。準以此言， 以刑度、主觀犯意而論，共同殺人顯然是比過失傷害更為 嚴重之罪行，曾犯共同殺人者都未必不適合擔任軍官，甚 至回役後還是有晉升機會，按唐律「以大推小、舉重以明 輕」之事理，犯共同殺人者未必有安全顧慮，則讓原告擔 任入伍軍官，自更無任何安全顧慮問題為是。 ㈣原告97年11月12日入伍服義務役兵役，於98年10月20日退伍 ，於聯合後勤學校補運分部勤務隊服務時亦通過單位「從事 及參與國防安全事務人員安全調查」，判定安全無虞而任安 全士官，得守備軍械室、彈藥室、衛哨等營區安全工作，原 告服役期間所執勤務與一般志願役士兵並無差別，此亦可證 原告人格之可信程度。既然原告於服役期間已屬安全無虞者 ，卻僅負有安全無虞者之責任( 服兵役、任安全士官) ，而 不得享有其他安全無虞者之權利。據此，原告認為，被告於 志願役諸班隊考選簡章、軍事學校學員生修業規則，亦涉違 反憲法平等權。
⒈按憲法第7 條平等權規定，其所定之平等原則是為「相同 之事物為相同之處理，不同之事物即為不同之處理。」， 行政程序法第6 條亦有相同規定。次按司法院釋字第455 號解釋亦有平等原則之記載，其內容為：「義務役軍人與 志願役軍人之服役時間長短與專業知識或屬有間，但期間 所應負之忠誠義務與其所服之勤務，與志願役軍人尚無差 別」。
⒉志願役預備軍官預備士官班、志願役士兵暨儲備士官班之 安全調查，雖班隊名義不同，然皆以「未曾受刑之宣告、 保安處分、是否為本國籍」為安全調查基準，並無細論考 生所受刑之種類、其犯行是否已至無法擔任志願役人員之 地步。原告以為，相較於志願役諸班隊考選簡章所設之消 極資格限制，役男入伍後由服役單位作成之「從事及參與 國防安全事務人員安全調查」。對役各別男是否存有安全 顧慮，顯是更為客觀且接近真實之判斷。按「從事及參與 國防安全事務人員安全調查辦法」第4 條：「安全調查事 項如下：刑事案件紀錄。行政懲戒處分或處罰紀錄。 品德、考績資料。國籍、戶籍資料。年籍、經濟狀 況及學歷、經歷資料。身體健康狀況資料。其他有關 違反安全之資料。」；其調查項目，與志願役諸班隊安全 調查同具刑事紀錄調查之要求，兩項安全調查之差別僅在
於「從事及參與國防安全事務人員安全調查辦法」並不設 硬性標準，給予單位主官、保防官判斷空間，得於部隊生 活中客觀判斷被調查人言行，佐以被調查人之背景資料， 而決定被調查人於單位中是否存在安全顧慮，並依此適當 決定該員可執行之勤務種類，例如曾有攜帶毒品進入營區 者遭判定不得擔任安全士官。據此，原告認為相較於志願 役諸班隊僅單就被調查人背景資料而草率論斷之調查，「 從事及參與國防安全事務人員安全調查」，實屬更為細膩 、客觀且謹慎之安全調查，且因該調查乃是單位軍官觀察 被調查人日常所言所行而定之查核結果，對原告之人格評 價當較志願役考選委員會所為之安全調查，更準確貼近原 告之實際人格。該調查資料屬密級文件，原告無法取得， 然原告通過該調查核屬安全無虞者，確為事實。 ⒊準以此言，原告服役義務役士兵期間，原告工作能力與一 般志願役士兵實屬無異，卻僅因曾犯過失傷害而受剝奪轉 服志願役士兵、參與志願役軍官考選之權利。推究被告開 辦志願役相關班隊考選之目的，是為組成軍隊以維國家軍 事上之安全。雖然原告於服役期間通過安全調查考核項目 與志願役軍官、士官、士兵考選簡章所定之消極資格限制 ，並非字字相同。然而事物本質相同與否，非以考核項目 文義而定。原告於安全上是否存有疑慮，乃是一抽象價值 ，若僅以志願役軍官、士官、士兵考選簡章所定項目註明 告身分不得報考，而從事及參與國防安全事務人員安全調 查辦法未假設原告身分有安全顧慮，只因兩規定文意上之 細微差異即認兩事物之本質不同，而得以為差別待遇。原 告認為此種推理即是棄事物之實際本質於不顧，而錙銖必 較於條文規範，是為「事物本質之魔方」。故原告認為， 以原告之身分，擔任士兵之功能與志願役者並無差異，且 通過「從事及參與國防安全事務人員安全調查」核列安全 無虞者。既同屬安全無虞者，被告卻以不相關之事由，於 志願役諸班隊、軍事學校學員生修業規則之消極資格規定 剝奪原告投考之權利，將同屬安全無虞者行差別待遇。是 為「相同之事物，而為不同之處理」，屬違憲之舉。 ㈤我國目前公職考試、專業人員管理與任用規定，只要原告取 得該種職業積極資格，即可報名該參加，舉國之中，唯獨被 告志願役考試不得參加：
⒈目前我國公務人員特種考試警察人員考試，按其簡章規定 參、應考資格第4 項：「依本考試規則第4 條第2 項規定 ，曾服務警察、消防或海岸巡防等機關因案免職者不得報 考。」、警察人員人事條例第10條之l 規定，則要求曾服
公務有貪污行為，曾犯刑法第268 條圖利供給賭場或聚眾 賭博罪、95年7 月1 日刑法修正施行前第267 條常業賭博 罪、第350 條贓物罪判決有罪者、或曾列警察職權行使法 第15條第1 項各款之治安顧慮、人口者，不得任用為警察 人員。公務人員任用法第28條及公務人員考試法第7 條於 刑事消極資格部分則要求曾犯內亂、外患罪者不得任用為 公務人員及參加考試。警察資格之警察人員，與被告之志 願役人員同樣具持有槍械，且得在必要時使用之要件。 ⒉司法人員考試，依司法人員人事條例第32條規定：「實任 司法官非有左列原因之一，不得免職：因內亂、外患、 貪污、瀆職行為或不名譽之罪，受刑事處分之裁判確定者 。因前款以外之罪，受有期徒刑以上刑事處分之裁判確 定者。但宣告緩刑或准予易科罰金者，不在此限。受撤 職之懲戒處分者。受禁治產之宣告者。公務人員考績法 關於免職之規定，於實任司法官不適用之。但應依公務員 懲戒法之規定移付懲戒。」，亦以犯有期徒刑以上之罪為 範圍，且如有易科罰金或緩刑，又予排除。
⒊公務人員高等考試、普通考試部份、則引前述公務人員任 用法第28條及公務人員考試法第7 條，為考試之刑事消極 資格限制。海巡人員考試，其刑事消極資格限制與公務人 員高等考試同，而國防法第4 條及行政院海岸巡防署組織 法第24條規定，戰時海巡署之武裝力量亦歸被告管理運用 ，因此通過海巡人員考試進入海巡署服務者，於戰時與被 告志願役軍官同為帶領武裝之人員，卻不於徵選人員考試 時，擴大刑事消極資格之限制，唯獨被告以此排除原告報 考資格，信可證被告所述，顯無理由。
⒋其他專業人員如會計師法第4 條、技師法第3 條、建築師 法第4 條，規定曾因業務上有關之犯罪行為受1 年以上有 期徒刑者不得充任。醫師法第5 條、藥師法第6 條、營養 師法第6 條、護理人員法第6 條、助產人員法第6 條則規 定曾犯肅清煙毒條例或麻醉藥品管理條例罪、毒品危害防 制條例之罪者不得充任。公證法第26條、律師法第4 條規 定曾犯1 年以上有期徒刑者不得充任，但皆設有過失犯除 外條款、保全業法第10條之l 規定曾受有期徒刑以上刑者 不得擔任保全員，算是諸職業限制規定最嚴格者，但亦設 有因過失犯除外條款。
⒌依上所述，以原告因交通事故犯過失傷害，而受拘役50日 得易科罰金之身分，舉國之中，僅被告認為原告身分具有 安全顧慮，前項所舉各公務執掌人員、專業人員之任用管 理資格，雖其設立目的、管理規定各有所異，然而是項管
理法規對於充任人員之刑事消極資格限制，亦以此政措施 （刑事消極資格規定）與行政目的（充任人員工作目的） 間具有正當之連結存在，可證被告修正志願役諸班隊考選 ，將原告身分納入得以報考之列，與其他類似身分人員採 取不同規範，是過度限制原告之報考權利。
㈥原告所犯實屬過失，刑法上之故意與過失之意義與責任不同 ，以此事由一律剝奪原告報考機會，違反憲法比例原則： ⒈憲法第8 條規定：「人民有應考試服公職之權。」；又按 憲法第23條是為比例原則，比例原則中之必要性原則（最 小侵害原則），如果有同一目的有多種措施均可達成目的 ，國家應採取對人民侵害最小者。參前述被告認原告不適 任理由，亦僅略述軍官職責重要、掌握武器人員有危險性 ，故應設嚴格之安全查核等云云..。然原告從未聞被告提 出任何可證原告身分有安全顧慮之證據或推理，此亦可證 被告自知禁止原告考試之一事（行政措施) ，對其國家安 全（行政目的）其實連結薄弱。原告所犯，實屬過失，主 觀上並無犯意，且現役軍官犯與原告相同之情事、甚犯較 原告更嚴重之情事，亦為被告所容許。更何況原告服役期 間，與其他志願役人員之工作能力並無二異，亦通過單位 安全調查核而屬無安全顧慮者。
⒉原告與被告前次在鈞院99年訴字第167 號判決雖其判決效 力，不在宣告被告是項法規命令違反憲法，然承審法官亦 判決意見亦認為被告以原告因車禍過失傷害為由，剝奪原 告報考機會有違比例原則。原告曾就是項法規命令過度限 制一事向監察院提起陳訴，監察院於99年8 月25完成調查 ，於調查意見中亦認為被告是項法規命令未區別所受刑之 宣告係出於故意抑或過失所致，一律排除於志願役專業預 備軍官預備士官班考選，難謂與比例原則及公民與政治權 利公約精神相符。準以此言，被告以是項法規命令排除原 告報考資格，是「對其行政目的無益之舉，而侵害人民應 考試服公職之權」，實屬過度限制，有違反憲法比例原則 。
㈦就被告答辯之陳述：
⒈被告答辯狀主張臺灣警察專科學校專科警員班第29期正期 學生組招生簡章，比99年度考選簡章更嚴格，因此國軍章 益加保障報考人之權利，經原告查證，被告主張並非事實 ：
⑴臺灣警察專科學校專科警員班第29期正期學生組招生簡 章身家調查規定，係依據「中央警察大學臺灣警察專科 學校初試錄取人員身家調查辦法」，於98年4 月22日「
公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約 施行法」通過時，即被法務部列為違反兩公約之規定被 要求檢討。內政部於99年7 月23日發布台內警字第0990 871447號命令修正該辦法第3 條、第4 條及第8 條。經 內政部修正後，目前該辦法第4 條規定為：「初試錄取 取人員經各校招生委員會認定有警察人員人事條例第10 條之1 第1 項各款情形之一，其身家調查為不合格。前 項結果，各校應以書面載明理由，通知當事人；當事人 如有不服，得於收到通知之次日起30日內，依訴願法提 起訴願。」。另請參閱「警察人員人事條例」第10條之 1 警察人員消極資格規定。
⑵按上述修正後之「中央警察大學臺灣警察專科學校初試 錄取人員身家調查辦法」第4 條，考生之刑事消極資格 限制轉由「警察人員人事條例」第10條之1 第3 項指向 治安顧慮人口，可參見「治安顧慮人口查訪辦法」第2 條規定。
⑶綜上所述，被告主張警察特考資格較國軍志願役專業預 備軍官預備士官考選更為嚴格，實屬過期資訊所致之誤 解。當前警察考試之身家調查規定，僅限制治安顧慮人 口、曾犯刑法第268 條、95年7 月1 日刑法修正施行前 第267 條、第350 條及公務人員任用法第28條、公務人 員考試法第7 條規定不得擔任公務人員者報考。警察考 試之消極資格限制，於99年7 月23日內政部修正後之警 專警大身家調查消極資格規定，相較被告系爭法規命令 之消極資格限制，於考生保障考生人民權益部分考量顯 然益加周密，內政部台內警字第0990871447號命令之修 正，亦顯示被告之考選簡章所定「曾有犯罪行為經判刑 確定」、「曾受刑之宣告」，不論過犯類型，即一律剝 奪報考權利之規定不當。
⒉原告舉我國目前公職考試、專業人員管理與任用情形，旨 在證明原告此等曾犯過失傷害者之人格並非不可信任，並 非要求被告志願役專業預備軍官考選資格應該完全比照辦 理，且全國之公職考試、專業人員管理與任用皆不限制原 告此等過失犯之職業選擇自由，可證原告人格之可信程度 ，尚不致因曾犯過失傷害罪而喪失。
⒊被告人事規定，與軍官受刑之宣告而受停職、撤職、調職 等處分之規定為陸海空軍軍官士官任官條例第15條、陸海 空軍軍官士官任官條例施行細則第25條、陸海空軍軍官士 官任職條例第10條、陸海空軍軍官士官任職條例施行細則 第52、55條規定，現役軍官犯與原告類同之情事，尚非被
告所必然撤職之列。被告人事規定中，與軍官復職相關之 規定為陸海空軍軍官士官任職條例第11、l2條、陸海空軍 軍官士官任職條例施行細則第56、57、58條、陸海空軍軍 官士官服役條例施行細則第10條規定，現役軍官過犯較原 告更嚴重之情事遭被告機關撤職、停役處分者，於撤職、 停役原因消滅後，仍可按前項規定向被告申請復職，可見 現役軍官過犯與原告類同（甚至更嚴重）之情事，被告之 人事規定不認為曾有過犯情事之軍官，必屬具有安全顧慮 之人員：
⑴陸海空軍軍官士官任職條例第10條規定明確排除因過失 犯罪而受拘役者於必然撤職者之外，此可證被告認為現 役軍官因輕微過失而受拘役宣告尚不構成安全顧慮，又 被告陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第58條規定， 於前項條例中特別載明過失犯之復職條件，受有期徒刑 以上之罪宣告緩刑之過失犯，於執行完畢後仍可申請復 職，顯見被告亦了解過失犯與一般故意犯之本質不同， 因而設此條文予以區分，保障因過失犯罪之軍官的復職 權利。既被告之人事規定實際接受犯與原告類同情事之 現役軍官繼續服役，並於亦即表示被告陸海空軍軍官士 官任職條例施行細則第58條中對過失犯罪者特別加以區 分，即可證明被告實際上並不認定曾因過失犯罪者繼續 在軍中服務將構成安全顧慮。原告認為，雖現役軍官與 志願役專業預備軍官預備士官考生身分有別，然軍官就 班隊之考生亦具有「未來可能成為軍官」之身分，因此 軍官班對考生之安全調查，自應以達成國家賦予軍官任 務所需之程度為限，而曾犯過失犯罪之軍官既屬無安全 顧慮之人，則過失犯罪之考生同屬無安全顧慮之人員， 自屬當然之理。
⑵既被告實質上承認曾因過失犯罪之軍官繼續執掌其職務 將對國家安全造成影響，且被告人事規定亦承認過失犯 於法理中之特殊地位，被告於99年度考選簡章、軍事教 育條例、軍事學校學員生修業規則未對不夠成安全顧慮 之過失犯加以區分，一律剝奪其報考機會，已屬過度限 制，違反憲法比例原則確實無誤。
⒋被告答辯稱司法院釋字第626 號解釋尚且對於「先天性」 、「非可歸責於報考人」之差異「色盲」作為差別待遇標 準之警察大學招生簡章宣告合憲，本件被告為「確係國家 、軍事安全、預防報考之考生身分複雜、不明或隱匿身分 等情事，恐有肇生為害國家或軍事安全之虞」以「非先天 性」、「得由人力所控制」、「可歸責於報考人」之差異
，以報考人故意過失行為所致之「受刑之宣告」為差別待 遇之標準，自屬合憲等云云。惟：
⑴按司法院釋字第626 號解釋理由書之意旨，皆在闡釋警 大社教宗旨目的係為培養警察專門人才與研究高深學術 ，並期其學生畢業後均能投入警界，其爭點乃在行政機 關以體格限制色盲考生入學是否合憲，與本件所涉限制 曾犯過失傷害者參與考選，兩者本質迥異，前者置重點 在於考生體格，是為「生理」之因素，本件則為考生之 人格、可信程度，是為「心理」因素之探討。是故，被 告以釋字第626 號解釋自稱合憲之說顯然無法成立。 ⑵又被告主張為「確保國家、軍事安全、預防報考之考生 身分複雜、不明或隱匿身分等情事，恐有肇生為害國家 或軍事安全之虞」，從而限制原告此參加國軍志願役專 業預備軍官預備士官考選，係屬維護合理行政目的。然 被告此說毫無根據，因交通事故而受過失傷害刑事宣告 的過失犯，主觀上並無犯意，且亦缺乏犯罪動機與再犯 罪動機。既過失犯並不屬於經驗法則中有「再犯」之罪 犯，使過失犯擔任志願役人員將危害國家或軍事安全一 說從何而來？揆諸被告答辯，針對原告提出系爭法規命 令違反憲法比例原則的問題，完全無法回應，更顯被告 之詞窮，無法通過憲法比例原則之檢證。
⒌被告主張義務役軍官與志願役軍官參予國防安全事務性質 及程度不同、又臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱 兩岸人民關係條例）第21條、國籍法第10條規定大陸地區 人民不得擔任志願役軍官、士官、士兵，外國人、無國籍 歸化者不得擔任陸海空軍將官、總統等，表示志願役軍官 、士官、士兵，與義務役軍官、士官、士兵所涉國家安全 層級不同等云云。惟：
⑴按目前部隊管理制度實施現況，相同之軍階，其承擔之 軍事責任與權力即屬相同，例如：「志願役少尉排長與 義務役少尉排長，同樣必須輪連隊值星官」、「志願役 下士與義務役下士必須輪流擔任安全士官」、「志願役 士兵與義務役士兵必須輪流擔任衛哨兵」，雖志願役人 員可能因為服役時間較長，而於和平時期晉升至義務役 人員無法達到之較高軍階（如中尉），因陸海空軍軍官 士官任官條例規定少尉晉升中尉需經過1 至2 年之期間 ，故義務役軍官、志願役軍官之軍階高低乃是服役時間 長短所造成之限制，而非被告所謂之志願役人員與義務 役人員「理所當然」之差別待遇，義務役人員於過往役 期2 年之時間，晉升至中尉、中士者亦所在多有。於戰
時，義務役同樣有受國家動員參予戰事之義務，義務役 人員甚至可能因為戰功、或是其他軍事需要而晉升至和 平時期因服役時間短暫而無可能達到之軍階。因此部隊 人力資源管理與運用、責任與權力之分配，乃是以「軍 階」為考量主體，並不以人員「役別」之差異，而有給 予勤務分配之差別待遇。且按司法院釋字第455 號所述 ：「義務役軍人與志願役軍人之服役時間長短與專業知 識或屬有間，但期間所應負之忠誠義務與其所服之勤務 ，與志願役軍人尚無差別」。雖司法院釋字第455 號是 以義務役軍人與志願役軍人均適用公務人員退休法計算 年資，然其文義十分清楚，因此原告以為，該解釋之背 景並不影響義務役人員與志願役人員「軍階相同，責任 與權力即相同」之客觀事實存在。
⑵兩岸人民關係條例第21條雖規定大陸地區人民進入臺灣 地區後不得擔任部份與國家安全有關之工作，惟其設有 排除條款，大陸地區進入臺灣地區人民，在臺灣地區設 有戶籍滿20年以後，即不受本項規定之拘束。國籍法第 10條亦同，外國人、無國籍歸化者不得擔任陸海空軍將 官、總統等職務之限制，自歸化日起滿10年即自動解除 。上開兩項條款雖針對大陸地區進入臺灣地區人民、外 國人、無國籍歸化者，在部分涉及國家安全之工作設消 極資格限制，然其限制並非永久拘束，一旦限制期間結 束，大陸地區來臺人民、外國人、無國籍歸化者參與國 防安全之權利即與一般國民無異。且其立法目的旨在為 人民國籍轉換、大陸地區人民進入臺灣地區制定管理規 範。準以此言，既兩岸人民關條條例、國籍法為大陸地 區進入臺灣地區人民、外國人、無國籍擔任公職設一定 資格之限制之理由與本件所「原告人格可信度」、「擔 任軍官所具備之必要條件」絲毫無涉，被告僅以兩岸人 民關條條例、國籍法大陸地區進入臺灣地區人民、外國 人、無國籍歸化者擔任公職設一定時間之限制，即斷言 義務役人員與志願役人員所涉國家安全層級不同之說法 ，著實缺乏根據。
⒍公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施 行法第2 條規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有 國內法律之效力。」本法於98年4 月22日公佈，98年12月 10日施行目前已具備國內法律之效力，被告系爭法規命令 ，已明顯違反公民與政治權利國際公約第25、26條。 ⑴按公民與政治權利國際公約第25條規定：「凡屬公民， 無分第二條所列之任何區別，不受無理限制，均應有權
利及機會：㈠直接或經由自由選擇之代表參與政事；㈡ 在真正、定期之選舉中投票及被選。選舉權必須普及而 平等，選舉應以無記名投票法行之，以保證選民意志之 自由表現；㈢以一般平等之條件，服本國公職。」。原 告所犯實屬過失，被告於系爭法規命令剝奪原告報考軍 職權利亦與其國防安全之功能與目的無關，顯係不必要 之舉、不合理之限制。
⑵公民與政治權利國際公約第26條規定：「所有的人在法 律前平等，並有權受法律的平等保護，無所歧視。在這 方面，法律應禁止任何歧視並保證所有的人得到平等的 和有效的保護，以免受基於種族、膚色、性別、語言、 宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產，出生 或其他身分等任何理由的歧視。」。被告於99年度考選 簡章、軍事學校學員生修業規則、軍事學校學生研究生 學籍規則，未區分犯罪類型與本意，一律剝奪曾受刑之 宣告者參加國軍志願役預備軍官預備士官考選，認為曾 受刑之宣告者即是罪人、不可信任之人，終生都必須排 除在軍職生活之外，且這種排除與被告行政目的之達成 毫無任何關聯，卻仍要強硬禁止，即是以法律無理由歧 視原告這類非故意而觸法之人，已違反公民與政治權利 公約之精神。綜前項所述，被告系爭法規命令對公民與 政治權利國際公約精神之違反已非常明顯，按公民與政 治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第 8 條規定：「各級政府機關應依兩公約規定之內容，檢 討所主管之法令及行政措施，有不符兩公約規定者，應 於本法施行後二年內，完成法令之制（訂）定、修正或 廢止及行政措施之改進。」。被告理應對系爭法規命令 違法、違憲之部分進行修正，原告於歷次陳情、訴訟亦 多次提醒被告應主動修正系爭法規命令，使之合法合憲 ，然被告僵化懶惰，甚至經監察院調查報告提點系爭法 規命令違反公民與政治權利國際公約精神要求檢討，至 今已經過7 個月時間，仍對監察院符合之公民與政治權 利國際公約要求敷衍以對，相對於內政部為因應公民與 政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法 之實施，主動修正中央警察大學臺灣警察專科學校初試 錄取人員身家調查辦法，解除不必要之限制侵害人權， 原告對被告違反常理的行政措施實感不解。 ㈧訴之聲明：確認被告99年9 月21日否准原告參加國軍志願役 專業預備軍官預備士官班招生報考之行政處分違法。三、被告則以下列各情置辯：
㈠被告依99年度考選簡章壹、二規定審查原告之報考資格於法 並無違背：
⒈被告99年度考選簡章已明揭，預備軍官選訓、入學資格等 依兵役法第11條第1 項、軍事教育條例第5 條第1 項第4 款、第3 項、預備軍官預備士官選訓服役實施辦法第3 條 、第5 條等，由被告辦理。
⒉次按「學員生入學，應具備下列條件：..未曾受刑之宣 告、感訓處分、保安處分或保護處分者。」、「各校學生 、研究生入學，應具備下列條件：..未曾受刑之宣告、 感訓處分、保安處分或保護處分者。但符合少年事件處理 法第83條之1 第1 項規定者，不在此限。」，分別為「軍 事學校學員生修業規則」第8 條之3 第3 款、「軍事學校 學生研究生學籍規則」第19條第1 項第4 款所明定。準此 ，被告依兵役法第11條第1 項、軍事教育條例第5 條第1 項第4 款、第3 項、預備軍官預備士官選訓服役實施辦法 之授權，對於國軍志願役專業預備軍官班之考選事項，由 被告、內政部、教育部等相關機關依考選計畫組成考選委 員會，訂定考選簡章辦理。據此，被告依前揭法律、法規 命令之授權，訂定99年度考選簡章，依法有據。揆諸「軍 事學校學員生修業規則」第8 條之3 第3 款、「軍事學校