公平交易法
臺北高等行政法院(行政),訴字,98年度,2028號
TPBA,98,訴,2028,20110420,1

臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1735號
98年度訴字第1883號
98年度訴字第1920號
98年度訴字第2028號
98年度訴字第2110號
98年度訴字第2291號
100年3月23日辯論終結
原 告　保您能貿易有限公司
代　表　人　李麗娟（董事）住同上
原 告　信安實業有限公司
代　表　人　蔡妙姈（董事）住同上
原 告　和氣藥品股份有限公司
代　表　人　黃熙文（董事長）
原 告　喜多納企業有限公司
代　表　人　吳金福（董事）住同上
原 告　懿揚實業有限公司
代　表　人　余陳阿靜（清算人）
原 告　得麗股份有限公司
代　表　人　石堃明（董事）住同上
原 告　三寶佛製藥廠有限公司
代　表　人　陳正忠（董事）住同上
原 告　尖美藥品有限公司
代　表　人　李明吉（董事）住同上
原 告　鹿王國際開發有限公司
代　表　人　翁清淡（董事）住同上
原 告　郭米村
共 同
訴訟代理人　呂榮海律師
複代理人 蕭蒼澤律師
原 告　傅明冠即養德藥品社
原 告 凱盛生物科技有限公司
代　表　人　丁朝宗（董事）住同上
訴訟代理人　顏福松律師
原 告　歐起那瓦有限公司
代　表　人　蔡河壽（董事）
訴訟代理人　許進德律師
　劉金玫律師
原 告　烏象仙藥品有限公司
代　表　人　陳秀美（董事）住同上
訴訟代理人　詹璧如律師
　劉昌崙律師
複 代理人 袁秀慧律師
原 告　申聖化企業有限公司
代　表　人　楊趙碧芳（董事）
訴訟代理人　許進德律師
　劉金玫律師
被 告　行政院公平交易委員會
代　表　人　吳秀明
訴訟代理人　劉又銓
　左天梁
　林曉鴻
上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國98年7
月14日院臺訴字第0980088945號訴願決定、98年7 月27日院臺訴
字第0980089568號訴願決定、98年8 月4 日院臺訴字第09800900
58號訴願決定、98年8 月11日院臺訴字第0980090038號訴願決定
、98年9 月1 日院臺訴字第0980092297號訴願決定，提起行政訴
訟，本院判決如下：
主 文
原處分關於原告部分及訴願決定（行政院中華民國98年7 月14日院臺訴字第0980088945號訴願決定、98年7 月27日院臺訴字第0980089568號訴願決定、98年8 月4 日院臺訴字第0980090058號訴願決定、98年8 月11日院臺訴字第0980090038號訴願決定、98年9 月1 日院臺訴字第0980092297號訴願決定）均撤銷。訴訟費用由被告負擔。
　　事實及理由
一、程序事項：
㈠本件原告凱盛生物科技有限公司代表人原為丁鈺芳，訴訟進 行中變更為丁朝宗，業據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核 無不合，應予准許。
㈡按「分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或法 律上之原因者，行政法院得命合併辯論。」行政訴訟法第12 7 條第1 項定有明文。本院98年度訴字第1735號、第1883號 、第1920號、第2028號、第2110號、第2291號公平交易法事 件，係基於同種類之事實上及法律上之原因而分別提起之數 宗訴訟，爰予命合併辯論並合併判決之，合先敘明。二、事實概要：
被告因調查高屏地區藥局組成「詠健廣告藥品聯誼會」（下 稱詠健會）限制藥品售價之聯合行為，認原告保您能貿易有 限公司（下稱保您能公司）、信安實業有限公司（下稱信安



公司）、和氣藥品股份有限公司（下稱和氣公司）、喜多納 企業有限公司（下稱喜多納公司）、懿揚實業有限公司（下 稱懿揚公司）、得麗股份有限公司（下稱得麗公司）、尖美 藥品有限公司（下稱尖美公司）、鹿王國際開發有限公司（ 下稱鹿王公司）、郭米村、養德藥品社、烏象仙藥品有限公 司（下稱烏象仙公司）、凱盛生物科技有限公司（下稱凱盛 公司）、大田藥品有限公司（下稱大田公司）、歐起那瓦有 限公司（下稱歐起那瓦公司）、申聖化企業有限公司（下稱 申聖化公司）三寶佛製藥廠有限公司（下稱三寶佛公司）等 詠健會成員藥局之上游「電台廣告藥品」供應廠商，亦組成 「廣告藥品廠商會」（下稱廠商會），並於民國（下同）93 年9 月間至98年間，合意要求詠健會會員遵循「不拼價、不 流貨、不轉介貨、沒有廣告」（下稱三不一沒有）政策，否 則集體停止供貨制裁，足以影響高屏地區電台廣告藥品市場 之供需功能，違反公平交易法第14條第1 項本文聯合行為之 禁制規定，乃以98年1 月19日公處字第098022號處分書（下 稱原處分）命原告自處分書送達日起，應立即停止前述行為 ，並處原告信安公司、烏象仙公司罰鍰各新臺幣（下同）65 0 萬元；處得麗公司、尖美公司、喜多納公司、養德藥品社 即傅明冠、保您能公司、鹿王公司、凱盛公司、和氣公司、 大田公司、歐起那瓦公司、申聖化公司、懿揚公司、三寶佛 公司、郭米村等罰鍰各500 萬元。除大田公司外，原告不服 ，提起訴願，遭駁回後，遂提起本件行政訴訟。三、原告聲明求為判決撤銷各該原告訴願決定暨原處分關於各該 原告部分，並主張如下：
㈠被告以原告確係參加廠商會，且屬核心成員，並藉由餐敘聚 會之方式，除對藥局業者加入詠健會及分店入會等事項進行 審查外，並共同決議要求「詠健會」會員遵守「不拼價、不 流貨、不轉介貨、沒有廣告」以壓縮藥局從事不同品牌藥品 價格競爭之空間；甚且，倘若下游藥局業者涉有拼價、流貨 或轉介貨之情事，便以集體停止供貨或罰款方式予以制裁， 上開合意約束下游業者之事業活動行為，足以影響高屏地區 廣告藥品市場之供需功能，核屬違反公平交易法第14條第1 項本文，有關聯合行為之禁止規定云云。惟被告之前開主張 既為原告鄭重否認，被告應就上開主張，負有舉證之責任。 然被告就「廠商會」是否存在及原告具體之違法行為，即參 與聯合行為之共同決定之時間，限制商品轉售價格之方式， 均未提出明確事證予以說明，被告認定原告參與「廠商會」 並從事聯合行為之判定，要屬臆測。
㈡事實上並無「廠商會」之組織，被告將其他藥商之聯誼活動



所自用之「語言」，作為認定為「廠商會」組織之存在、運 作及成員，顯有不當之連結。證人廖助仙即詠健會會長到庭 證述有關廠商會存否，說詞反覆，毫無可採。且藥商間所參 與之相關高爾夫球活動，其球會之組成人員亦不限於藥商、 藥局（房），尚有律師、營造業等社會賢達，目的僅係為切 磋球藝，各該球隊亦有健全之組織規範，與「廠商會」無涉 ，惟原處分卻認定此等高爾夫球會與所謂之廠商會有所關連 ，進一步認定參與球會之活動係為廠商會之聚會形式，卻未 具體提出原告等係如何透過球會影響交易之證據，即做出此 等錯誤之判斷。
㈢被告論證原告就其所稱限制競爭手段有意思聯絡之方式，無 非係以「廠商會」存在為前提，而以廠商會會員共同藉「建 議售價表」對下游藥局所組成之「詠健會」為約定轉售價格 等垂直聯合之控制，對削價競爭之詠健會會員德昌藥局停止 供貨以為制裁為據，推論凡廠商會之會員均對上開交易對象 限制行為有合意；又凡有業務員參與廠商會聚會、或業務員 與詠健會餐敘之廠商、或名列於詠健會93年9 月間製作之「 價格建議表」之廠商、或列名於詠健會95年度廠商繳款名冊 之廠商，均為廠商會成員之指標，各該原告只需符合任一項 指標，即一律論列為廠商會會員，實則不然，多所謬誤，各 該原告並未參加廠商會、詠健會，也與詠健會自行提出之「 價格建議表」無關、從未對德昌藥局停止供貨之論述及證據 ，詳如附表一所載。
㈣縱原告有被告所稱之聯合行為，惟經查「詠健會」成員僅有 53家，然高屏地區之藥局（房）總數高達兩千多家，僅佔高 屏地區藥局（房）總數約2 ％-3％左右，其比例相當低微， 難謂有影響市場功能之可能。且依公平交易法第7 條第2 項 規定意旨，是否構成聯合行為之認定標準，與是否足以產生 影響市場功能者，兩者係不同之認定標準，被告不應混淆。 是否構成聯合行為之認定標準（以同一水平之產業為基準） ，與是否足以產生影響市場功能者，兩者係不同之認定標準 。以本件而言應係以高屏地區整體廣告藥品交易市場作為認 定之基準方屬正確。「詠健會」會員間之相關事務本即與原 告無關，繳交保證金、年費等相關費用及被處罰退會等情事 ，均為「詠健會」依照其自身所訂章程所為之行為，為原告 等所不知，如何將「詠健會」自身之行為，在毫無實證之情 況下即誣指與原告等有所關連，此有不當連結之誤。 ㈤所謂之廣告藥品，係指透過各種傳播媒介廣告之藥品，包括 以宣傳單、海報、電台廣播、電視頻道甚至是廟口等廣場集 會之現場宣傳等方式廣告之藥品均屬所謂之廣告藥品。惟原



處分卻未針對上述各種廣告方式之藥品品項數量進行調查， 即僅以「高屏地區藥局廣播節目之調查結果」（更何況部分 原告從未於高屏地區電台上作過廣告），認定原告等具有相 當之市場力量，其認定之基準即失之偏頗不足採信。縱僅電 台廣告作為認定之基準，惟高屏地區合法調幅及調頻之電台 數共計30家，以每日24小時計算，一日即有720 個時段，然 為何被告卻僅以30個時段作為調查之基準？姑且不論原處分 是否有漏列藥品廣告節目之數目，惟僅調查藥品廣告節目亦 屬錯誤，蓋仍有多數之藥品廣告伴隨其他種類節目播送，僅 偶而將藥品廣告穿插於其中播送，被告就此亦未盡調查之義 務，應認其判斷原告等市場力量之基準即有嚴重明顯之瑕疵 。
㈥原處分所指「不拼價、不流貨、不轉介貨」之要求，對上游 供應藥品之廠商並無任何利益存在，蓋上游供應廠商即原告 給於下游藥商或經銷商之進價成本均相同，至於下游藥商或 經銷商自行銷售之售價，對於上游供應廠商即原告並無任何 影響，則上游供應廠商何需做關於「不拼價」如此無聊且對 上游廠商毫無實益之建議。若下游藥品廠商存有自由價格銷 售競爭之行為，甚或流貨者，該藥品之熱銷程度將因流貨而 有攀高之情形，則上游廠商供應之藥品將因此獲利，足見上 游廠商根本不可能會有原處分所指「不流貨」之要求。又下 游藥商轉介貨之行為，並不影響對於上游供應商，自無須對 其有任何禁止要求。所以本件若詠健會確有要求其會員「不 拼價、不流貨、不轉介貨」之行為者，事實上是詠健會自行 圖利詠健會之成員，而非上游廠商，更與上游廠商毫無關聯 ，可證實該要求根本就是詠健會內部之運作與裁罰，與上游 廠商無涉。
㈦依公平交易法第施行細則第3 條、第4 條規定意旨，及臺灣 經濟研究院81年委託研究計畫三「市場範圍界定暨獨占行為 態樣之探討」一文中可知，市場範圍應採「從寬認定原則」 ，原處分過份狹隘切割「藥品市場」及「廣告藥品」、「非 廣告藥品」或高高屏」地理市場與「非高高屏」市場，過於 狹隘，甚至細分「廣播」及「電視」藥品市場，其界定市場 之不當，已足以為撤銷原處分之原因。且收聽廣播購藥習慣 ，並非高屏地區特有之用藥習慣，其他地區亦有之。而依廣 播發射位置，其訊號涵蓋範圍將有超出被告所主張之高屏地 區，及高雄靠近臺南處之電台，其播音範圍並不限於高雄， 臺南靠近高雄處亦可收聽，故難以廣播電台訊號涵蓋範圍界 定地理位置。被告自始無法證明廠商會存在，如何能得出43 .67%之數字，令人費解。且被告亦無法證明原告有參與廠商



會、詠健會之行為，原告否認具有被告所主張之佔有率及市 場地位。且被告以兩個月時間側錄即認定廠商會成員所販賣 藥品品項有高達43.67%市占率，亦屬率斷。又原告藥品亦不 止於高屏地區販售，原告交易之藥局亦遍及中南部各地。被 告測錄方式係屬隨機測錄，其客觀性令人質疑。 ㈧縱認原告等確有被告所指聯合行為，被告裁量權之行使，亦 有所誤；
⒈被告未斟酌公平交易法作為「經濟法」之性格，對原告之 小企業課以超過其資本額或利益或其數倍之鉅額罰鍰650 萬元或500 萬元，顯然不當。且當前南部之經濟遠不如北 部，原處分仍以處分「北部」大企業之觀念處罰南部之小 企業，未斟酌「經濟法」之本質。縱原告等可能有違反公 平交易法，被告應先定限期命其停止、警示、改正其行為 或採取必要更正措施，且有實證並有必要，才並科處罰鍰 ，此為比例原則之體現，亦為公平交易法之「經濟法」性 格所應然。然本件被告並未考量上列之因素，逕處原告鉅 額罰鍰，顯違公平交易法施行細則第36條第6 款、比例原 則、經濟法之基本原則，並有裁量怠惰之裁量權濫用，具 重大明顯之瑕疵，應予撤銷。
⒉原告郭米村為個人，並非企業，因係鳳鳴廣播電台節目主 持人，主業為承接藥品之廣告播送，僅為增加藥品廣告之 服務而偶而代藥局向藥商訂購藥品，以賺取微薄之走路工 （俗稱打工），並非藥品之經銷商，且其每年平均之薪水 加上微薄之走路工收入僅60多萬。且依原告之資本額及95 年度及96年度之營業淨利及營業額，上開二年度之營業額 甚有出現虧損之情況，原由此可知，告等均僅為小規模企 業，然被告不查竟分別處以原告500 萬元之鉅額罰鍰，違 反及公平交易法施行細則第36條第2 款、第4 款、第5 款 及第6 款及比例原則。
⒊原處分對原告所課處之罰鍰與下游藥局（詠健會成員）所 課處之罰鍰顯不相當，恐係錯判原告具較大之「市場力量 」或漏未考量藥局具有較大市場力量所致。藥局為「通路 」，其「聯合」反而市場力量大於原告；且詠健會控制廠 商之生存空間，利用除名之壓力指示廠商需依詠健會之內 部決議行之，限制廠商於高屏地區販售藥品區域，可證下 游藥局之市場力量顯大於原告。又廠商係受買賣契約拘束 ，依詠健會指示所為之行為，係屬履行債之義務，乃係依 法所為。且依配合條款更可證廠商係受詠健會之壓迫，又 原告亦皆未簽訂該配合條款，該配合條款亦不足作為不利 原告之證據。又原告等僅是於藥局「寄賣」，賣不掉須收



回；而原告於出貨後，3 、4 個月後收支票（須賣掉時） ，要開2 、3 個月之期票，顯示原告等並無市場力量；原 告絕大多數並無自己之工廠，僅以「品牌」委託他人代工 ，自己並無「市場力量」，此從營業額之小可知，原處分 顯有違誤。原處分未依公平交易法施行細則第36條第5 款 規定意旨，將原告之「市場力量」納入罰鍰之考量，且由 「不論此項論述是否為真」可知被告從未調查，僅憑其主 觀想像，對原告課以重罰，顯有濫用裁量之瑕疵，有違公 平交易法施行細則與行政程序法。
⒋被告完全沒有考量因違法行為所得利益及事業之規模、經 營狀況及其市場地位等因素，逕對原告等處以高於合理標 準50倍之鉅額罰鍰，原處分顯違比例原則及公平交易法施 行細則第36條第5 款、第4 款規定。且整體大環境惡化之 窘境，此等鉅額之罰鍰將嚴重影響原告營運，甚者終至停 止營業，其所造成之損害顯然大於其所保障公平交易利益 ，不符合比例原則，原處分應予撤銷。
⒌被告不分其營利大小，對於資本額僅3 萬元者及資本額50 0 萬者都處以500 萬元之罰鍰，顯違實質平等之平等原則 。且同為涉及違反公平交易法聯合行為禁止規定之情形者 ，如93年10月間被告對於中油與台塑（行政院公平交易委 員會公處字第093102號處分書參照）所涉及之聯合行為， 各處罰650 萬元；又或如97年6 月間復興航空與立榮航空 因涉及違反公平交易法聯合行為禁止之規定，各遭處罰10 0 萬元之罰鍰（行政院公平交易委員會公處字第097084號 處分書參照）。其中中油與台塑之資本額均以百億計算， 立榮與復興兩家航空公司，其資本額亦以數十億計。相較 於本件原告其資本額僅100 萬元至1,200 萬元，甚至包括 僅為賺取走路工之原告郭米村，卻受到相同處罰，甚至更 重之罰鍰，顯見被告未依公平交易法施行細則第36條各款 之規定之各項因素予以裁量，逕自課予小型企業與大型全 國型企業相同甚至更重之罰鍰，除嚴重違反比例原則更與 實質平等原則相違，更有裁量濫用之違法。且依被告卷內 所附「律師公會」乙案，其處罰主體係「律師公會」，而 非各所屬律師，同理，被告既認定廠商會之聯合行為，即 應處罰「廠商會」，而非個別廠商，兩件金額更顯不相當 。縱被告係針對各廠商予以處罰，亦應調查何廠商加入廠 商會參與聯合行為，且參與支人是否有代理各廠商之權限 ，參與餐會即屬聯合行為？且餐會參與人之行為、發言均 不同是否皆屬聯合行為？被告卻未為之，顯於法有違。 ⒍藥品之獲利微薄，被告認定顯然有誤。




一般而言，以一瓶藥局零售價1,200 元之廣告藥品為例， 藥商出售予藥局之價錢約莫1,000 元，此1,000 元中至少 包括基本製藥成本（單指藥劑製作之部分）100 元，另外 包裝、瓶子、說明書及廣告等費用至少約100 元，此外， 尚有過期藥品耗損之成本約30％、業務抽成約藥局售價5 ％～10％及發票之稅金5 ％。從而，若以業務抽成最低的 5 ％計算，藥商之獲利僅為390 元【計算式：1,000 元－ （100 元（製藥成本）+100元（瓶子、說明書、廣告費） +1000*30％（過期藥品耗損）+1200* 5％（業務員抽成） +1000*5 ％（發票之稅金））＝390 元】即出售予藥局價 格之39％（計算式：390 ÷1000＝39％），何來33倍可言 ，更何況藥商推出新藥又非每次均能成功，若復將此等成 本算入，則藥商之獲利更顯微薄。且依其訴願答辯書：「 養德藥品社每一個月承租電台時段費用即高達40.6萬元（ 58萬以7 折計）」云云，如何攤為成本，亦不見原處分說 明，應撤銷原處分，況且，若真有如此之高的廣告成本， 又如何獲利33倍以上，顯有矛盾。即原處分僅以「直接製 藥之成本」為論述基礎，而不計其他成本費用，高估為「 33倍」或「以倍計」，且未估銷售失敗時之風險，實有不 公！
四、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並主張如下： ㈠「事業不得為聯合行為」為公平交易法第14條第1 項所明定 ，同法第7 條第1 項、第2 項及第3 項復分別規定「本法所 稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有 競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量 、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事 業活動之行為而言。」「前項所稱聯合行為，以事業在同一 產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需 之市場功能者為限。」「第一項所稱其他方式之合意，指契 約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可 導致共同行為者。」究其立法意旨，係在於事業彼此間以契 約、協議或其他方式之合意，對事業活動為相互足以影響市 場功能之約束，將減損市場競爭功能，爰於公平交易法第14 條明文禁止。
㈡本案應適用公平交易法中聯合行為之禁止規定，而非垂直價 格限制之規定。查公平交易法第18條前段、第19條第6 款之 立法目的，乃在於防止事業對於其下游事業施加不當要求， 包括轉售價格的限制，或是其他種類的限制（例如搭售、獨 家交易、或是行銷地區的限制等），以避免產生下游事業間 競爭效能被限制的效果，即所謂的「垂直限制」，然而，是



否構成上述兩條文，仍需檢視其各自之法定構成要件。且上 開條文有關禁止事業對於其下游事業施加不當垂直限制之規 定，係針對單一事業對其自身下游事業為之的禁止規定，本 案被告調查事實中包含原告在內的16家電台藥商，雖有對其 下游藥局要求遵守「三不一沒有」的銷售藥品規定，限制下 游藥局銷售藥品的自由，然其實係包含原告在內的16家藥商 係所共同決議對下游事業為之，並非單一藥商各自獨立地對 其下游各藥局施加轉售藥品的限制，此等事實已符合公平交 易法第7 條及第14條所定之聯合行為構成要件。公平交易法 第19條第3 款規定亦是禁止單一事業對於不同事業差別待遇 ，若是多家事業共同決議對於另一事業差別待遇，此時即應 聯合行為規定涵攝檢視，而非使用公平交易法第19條第3 款 。故本案中包括原告之16家藥商之共同決議行為，應僅構成 公平交易法中聯合行為之規定。
㈢本案聯合行為之合意
⒈廠商會組織之存在：原處分書中認定「廠商會」組織存在 此事實，縱無章程、會議記錄、繳交會費、或無一般常務 工作人員之一般組織條件欠缺，仍無礙於本案聯合行為參 與成員團體存在事實，且此亦非法定聯合行為主體所必須 具備之要件，僅需參與合意的各事業團體有成員存在即可 。又本案中「廠商會」係指原處分中16家販售廣告藥品並 進行聯合行為的事業，其確實存在，且原告等均參加廠商 會之證據均詳見附表二所載。
⒉建議售價表之來源及用途
⑴「建議售價表」之性質：本案之「建議售價表」係由詠 健會長廖助仙出席上游藥品供應廠商會議，由藥商提供 廣告藥品之售價後，於93年9 月間製作並於「詠健會」 中將該表提供會員，並強制要求會員依照「建議售價表 」之價格販售，廠商會成員則以建議售價表之八成價格 販售藥品予藥局，其存在係本案聯合行為得以進行之重 要部分。不論係由檢舉人提供被告的建議售價表（言詞 辯論狀所附被證22，即甲卷2 第85-103頁可參，以下稱 被告言詞辯論狀所附被證一律以「被證+ 數字碼」簡稱 ），或詠健會廖助仙會長於調查中所提供予被告的93年 9 月25日版本的廣告藥品售價調查表（甲卷2 第49-70 頁），由詠健會秘書於調查中表示建議售價表時間應早 於售價調查表可知，二者均為詠健會所印製（被證12， 即甲卷4 第75頁），且二份文件實質內容上幾乎完全相 同。
⑵建議售價表來源：




①建議售價表內容係由廠商決定，並經詠健會會長等出 席討論及確定後，交給詠健會會長轉達給藥局會員配 合實施（被證23所示各藥局負責人筆錄可參）。 ②95年3 月5 日詠健會例會中，廖助仙會長發言表示93 年9 月25日詠健會有一個建議售價表，因為經過一年 多大環境有改變，將於一星期後召開委員會，委員會 中會事先與廠方確實討論，討論好再印好寄給各位（ 被證5 ，即甲卷1 第7 頁95年3 月5 日詠健會例會錄 音譯本）。
③詠健會曾於93年9 月間將供貨廠商相關產品、價格等 資料蒐集成冊供會員參考；95年3 月5 日詠健會例會 中提出要重印建議售價表，因有部分會員反映大環境 已有更改，故本人提到例會中討論，但該次例會後， 因藥品種類複雜，本人心態己覺無力感，實際上並未 印製新的建議售價表（被證9 ，即甲卷2 第13頁及第 16頁詠健會會長廖助仙筆錄）。
④對各藥局進行試買以判斷是否有削價競爭時，是以建 議售價表為判斷標準（見被證5 ，即甲卷1 第7 頁95 年3 月5 日詠健會例會錄音譯本中廖助仙會長發言「 以後出去試買，我們就以這本作參考，這本若給各位 建議售價，大家就照這本來處理」），同樣證詞亦可 參見被證24。
⑤多家藥局指認廠商事實上係以建議售價表的八成價格 販售藥品予藥局，有被證25可參。
⑥「建議售價表中的售價與本公司給藥局的建議售價完 全相同」（被證26，即甲卷11第31頁烏象仙筆錄）， 「建議售價表中所列本公司藥品名稱、建議售價、聯 絡電話等資料都是真實的」（被證27，即甲卷14第16 1頁喜多納公司筆錄）。
⑦「建議售價都是各廠商決定交給藥局，由藥局交給詠 健會彙集印製，作為會員銷售藥品價格的依據」（被 證28，即甲卷15第82頁，鹿王公司員工郭榮和筆錄） 。
⑧「價格是由公司依據成本、人事管理、廣告等核定建 議售價，批給藥局的價格約建議售價的八成」（被證 29，即甲卷16第2 頁，凱盛公司員工劉甲乙筆錄）。 ⑨「建議售價表上的售價與本公司銷售的嗽通散相同， 而本公司批給藥局的價格，就是建議售價的八折，亦 即藥局有二成的利潤，這訂價是由公司決定的，至於 為何給藥局二成利潤部分，我不清楚」（被證30，即



甲卷16第64-65 頁，和氣公司員工黃熙文筆錄）。 ⑩藥局的進貨成本為建議售價的八成( 被證31，即甲卷 17第48頁歐起那瓦公司筆錄) 。
⑪由詠健會廖助仙會長的兩次到庭作證的證詞可知，建 議售價表中的數據內容確由廠商所提供，其亦無法合 理解釋為何該表中僅選擇特定20家廠商的商品編製成 表。（見被證20廖助仙作證筆錄譯本摘要第4 頁、第 18頁、第19頁、第24頁、第25頁）
⑫各原告於建議售價表中列名之產品詳如附表二所示。 ⒊聯合行為合意方式
⑴依公平交易法第7 條、第14條第1 項前段規定，有競爭 關係之事業間，如以合意共同決定商品價格、或限制數 量、交易對象、交易地區、或合意限制其他競爭手段之 使用而相互約束事業活動之行為，並足以影響市場供需 功能者，即違反公平交易法聯合行為之禁制規定。鈞院 95年度訴字第619 號判決：「……即2 個或2 個以上事 業，在明知且有意識的情況下，透過類似聚會等機會交 換經營意見，以意思聯絡之方式就其未來的市場行為達 成不具法律拘束力的『共識』或『瞭解』，形成外在行 為的一致性，若經調查確實有『意思聯絡』或依其他間 接證據（如誘因、經濟利益、類似的漲價時間或數量、 不同行為的替代可能性、發生次數、持續時間、行為集 中度及其一致性……等）判斷事業間已有意思聯絡，且 為其外部行為一致性之合理解釋，即屬『聯合行為』。 ……所謂間接證據，雖無法直接證明違法事實，惟足以 證明他項事實，而由此他項事實，本於合理經驗法則之 推理作用，足以認定為違法之事實基礎，並非法所不許 。」故實務上對於聯合行為合意存在之證明要求，本不 限於僅能使用直接證據，間接證據亦可，乃係因聯合規 範之合意難以舉證證明，尤其在通訊科技發達之現代社 會，參與合意方式已不限由代表者出席實體上的聚會， 故主管機關事實上幾乎無法在合意產生後的調查中取得 直接證據，若要求聯合行為合意之存在需要直接證據方 得以成立，將造成不當的脫法行為，與公平交易法規範 目的不合。
⑵然基於經濟行為及產業性質之不同，所呈現之聯合行為 之因素甚為複雜，市場中具有競爭關係之事業間不符合 經營常理的反常商業決策行為，以及不合常理的市場價 格情況，亦應可做為聯合行為合意存在之輔助證據。復 查聯合行為組織具有內在之不穩定性，蓋聯合行為必須



透過節制組織成員之產出以提高利潤，但個別之組織成 員只要能欺瞞其他之組織成員，私下暗中使用合意禁止 使用的競爭手段，即可獨自增加大量利潤，故而聯合行 為之組織成員有「悖離」協議之誘因，是聯合組織之成 員間通常會有監督彼此確實有履行合意之監督機制，鈞 院95年度訴字第635 號判決中亦同此意旨。故監督合意 被確實執行機制的存在，亦可作為合意存在之間接證據 。
⑶本案之原告及其他藥商間藉由餐敘聚會等合意方式，合 意存在與否之證明，不宜僅以直接證據（如聚會時的錄 音錄影）為限，間接證據（如被處分人以外的參與聚會 者對於聚會討論內容的陳述、監督機制的存在等等）雖 無法直接證明違法事實，惟若足以證明他項事實，而由 此事實，本於合理經驗法則之推理作用，足以認定為違 法之事實基礎，亦可做為合意存在之有效證據。 ⑷復查所謂「跟隨性之平行行為」與「聯合行為」之區別 在於「有無意思聯絡」，因二者之外觀均呈現行為之一 致性，是以競爭法執法機關對於聯合行為取得合意之直 接證據有困難時，應採「合理推定」之方式。如市場上 多數業者同時並且以相同幅度調整價格，然市場上並無 客觀之供需變化因素可資合理說明，應可合理懷疑及推 定業者就該次價格調整，存有聯合行為之「意思聯絡」 ，要推翻此項「推定」，需行為人「合理說明」或證明 ，如被告前曾以93年10月21日公處字第093102號處分書 ，在欠缺參與聯合行為事業確有合意存在的直接證據（ 合意現場的錄音錄影）下，針對中油與台塑石化公司以 事先、公開方式傳遞調價資訊之意思聯絡，形成同步、 同幅調價之聯合行為予以處分，鈞院94年度訴字第2390 號判決亦予支持。故市場上各競爭事業間若有不合商業 經營常理的異常現象，亦為聯合行為合意存在的間接證 據；查「建議售價表」僅就原告及其他藥商等將近20家 廠商的部分廣告藥品予以特別節錄並標示價格，依被告 所調查，下游數十家藥局皆於調查中陳稱該價格係由原 告等藥商所提供，該表亦為有強制力必須遵守的依據， 且考量藥局此種通路商販售商品樣數多種，一般經營常 理下本毋須特地僅將其中部分販售商品的建議售價彙整 成表格，原告及其他藥商之說明顯不符合經營常理。又 原告及其他藥商事實上係處於一競爭市場而非獨占或寡 占市場，惟獲利情形卻迥異於競爭市場下應有之合理狀 況，原告及其他藥商銷售藥品予下游藥局時，其售價竟



可高達進貨成本的數倍，甚至有高達十倍的價格，在未 具有特殊獨占地位或優勢的情況下，一個競爭性的市場 上的事業竟能維持此種價格水準，相較於其他類似之商 品經銷、零售商，縱為國際知名廠商亦無法達成，本案 此種市場價格現象，與正常競爭市場中一般經營常理不 合，顯難認為有經濟行為之合理性，應係原告及其他藥 商間藉由聯合行為所產生之市場結果，此種現象亦可為 聯合行為合意存在的間接證據。
⑸本案包含原告在內等16家藥商係利用餐敘聚會之方式， 並同時邀請「詠健會」會長或副會長出席，以進行意見 溝通與討論，於取得共識及決議後，於「詠健會」中轉 達並配合執行：
①「詠健會」廖助仙會長於95年3 月5 日之例會致詞錄 音光碟譯本中，明確表示其和梁副會長上個月（指95 年2 月）去參加廠商會之後，廠商會有4 點決議，今 日來向「詠健會」各位宣布（被證5 ，即甲卷1 第4 頁95年3 月5 日詠健會例會錄音譯本中廖助仙會長發 言）。
②廖助仙會長於95年10月31日調查中表示「本人係事先 受信安藥局以電話邀請於95年2 月19日參加廠商聚會