最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四六○號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年
十月五日第二審判決（八十八年度上訴字第二四二二號，起訴案號：台灣新竹地方法
院檢察署八十七年度偵字第二九八七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略以：上訴人誤認該槍、彈為無殺傷力之玩具槍、彈，主觀上即欠缺犯罪故意，且洪石松之證詞閃爍矛盾，是否真實，仍有調查必要，原判決未依聲請傳喚洪石松，亦未說明不予調查之理由，有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。乙○○上訴意旨略稱：洪石松之供詞有瑕疵，原判決認定之事實與甲○○及洪石松所供完全不同，以洪石松之供述為認定上訴人犯罪之依據，有理由矛盾之違法；證人黃文中可證實警員從洪石松家中搜出之槍、彈非上訴人所交付，原審未依聲請調查此項重要證據，有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法云云。惟犯罪事實之認定、證據之取捨及證據之憑信力如何，乃事實審法院之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，如其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原審綜合卷內全部證據資料審酌判斷，認上訴人等罪證明確，因而維持第一審依想像競合犯論處上訴人等未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，已詳敍所憑之證據與認定之理由，並以乙○○所辯其交給洪石松之槍、彈，係未經改造之玩具槍、彈，非本件扣案之物，甲○○辯稱洪石松僅拿槍、彈給伊觀看，伊不曾持有該槍、彈後再交給洪石松云云，為卸責之詞，不足採信，已依據卷內資料指駁、論述綦詳，並說明無傳訊黃文中之必要。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查洪石松已於一審多次到庭供述明確，原審未再予傳喚調查，尚與應於審判期日調查之證據，而未予調查之情形有別。上訴意旨置原判決理由已明白論斷之事項於不顧，泛詞指摘，對於原審採證認事之職權行使，究竟如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，仍執陳詞，否認犯罪，重為單純之事實上爭執。又徒憑己見，漫指原判決理由矛盾、不備及調查職責未盡云云，殊非適法之第三審上訴理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 呂 丹 玉
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十 日