最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四三八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林復華律師
右上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十
年十月十七日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第二一九號，起訴案號：台灣高雄
地方法院檢察署八十七年度偵續字第二九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係高雄縣第十三屆縣長候選人，於縣長競選期間，意圖使另一縣長候選人余政憲不當選。即基於概括之犯意，自民國八十六年十一月間某日起，委由不詳姓名者製作「尋人啟事，尋找紅包蓮，余政憲夫人鄭貴蓮」之布條，在其負責主導之高雄縣鳳山市縣○路競選總部前，橫跨馬路懸掛。又與其助選員林阿清、蘇水法、洪綪鴻（以上三人另案偵辦）基於共同犯罪之意思聯絡。由上訴人提供文宣內容予林阿清、蘇水法、洪綪鴻後，以「聲討紅包蓮自清自律委員會」之名義，委託民眾日報於同月二十四日，刊登「高天民已自斃，陳進興棄械投降，『紅包蓮』哪裡逃？⒈茄萣鄉〤〤國小，競選代課老師一名，共有五人爭取，最後經『紅包蓮』裁決錄取其中一人。『紅包蓮』是縣府幕後大黑手嗎？⒉岡山鎮白米里８００戶『美墅國』建設公司員工透露，老闆被『新台幣文教吸金會』勒索『不樂之捐』新台幣３５０萬元。⒊岡山鎮某民意代表為選民爭工作調動，『紅包蓮』當面向他開價新台幣５０萬元」等詆毀余政憲、鄭貴蓮夫妻名譽之不實文宣。又於同月二十七日，在高雄縣大社鄉○○路義民廟前，私辦政見發表會時，與助選之林阿清共同謀議，推由林阿清以演講方式，散佈不實言論，指稱所謂之「紅包蓮」，即是「鄭貴蓮」。意指鄭貴蓮利用余政憲當縣長之職權機會，收取紅包。以此不實之言論傳播於眾，意圖毀壞余政憲之形象，使其減少票源而不當選等情。因而撤銷第一審判決，依想像競合犯關係，從一重改判論處上訴人共同連續使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人罪刑，固非無見。
惟查：㈠當事人聲請調查之證據，如與本案待證事實無關緊要者，事實審法院固可以裁定駁回，或於判決理由內說明不予調查之理由，毋庸為無益之調查；若於證明事實確有重要關係，而又非不易調查，或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡能事踐行調查程序，否則縱經以裁定駁回其聲請，或於判決理由內有所說明，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即難謂非違法。上訴人否認有犯罪情事，辯稱：伊於本件競選期間，一切聽從國民黨大老、長官之安排，從事競選活動，而未介入黨部及競選總部之運作。系爭文宣、布條、登報之事，伊並未指示或參與等情，並聲請傳訊證人即當時競選總部之主任委員王金平，及國民黨高雄縣黨部執行長吳明昌（見原審卷第六六至六九頁、原審前審卷第九七至一００頁）。則上訴人斯項聲請調查之證據，與其是否成立本件罪責非無關聯，且非不易調查，或不能調查，為求事實之真確，自應盡能事踐行調查程序。乃原判決逕謂無調查必要，而未傳訊上開證人詳予調查明白，難謂已盡調查能事。㈡犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決事實
欄謂林阿清、蘇水法、洪綪鴻三人委託民眾日報所刊登前開詆毀余政憲、鄭貴蓮名譽之文宣內容，係「上訴人在競選總部交給林阿清、蘇水法、洪綪鴻三人」，而推論上訴人與林阿清、蘇水法、洪綪鴻共犯此部分犯行。然理由內並未詳予闡述其認定上開事實之憑據，即逕為前揭認定，要屬理由不備。又原判決以林阿清於上揭政見發表會所為醜化鄭貴蓮之演講內容，係「上訴人與林阿清『共同謀議』，『推由』林阿清為之」，而認定上訴人與林阿清共犯該部分犯行。但理由內亦未詳加說明其為斯項事實認定所憑之證據，而以林阿清為上訴人之助選員，遽予推定其演講內容應有與上訴人事先協商，亦嫌速斷。㈢告訴乃論之罪，對於共犯之一撤回告訴者，其效力及於其他共犯，刑事訴訟法第二百三十九條前段定有明文。又刑法第三百十條第二項之誹謗罪，須告訴乃論，同法第三百十四條規定甚明。稽之卷內資料，本件告訴人余政憲、鄭貴蓮先告訴上訴人、吳伯雄、林國翰、王金平等犯「誹謗」等罪後，於偵查中撤回對於吳伯雄之告訴。嗣台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵續字第二九二號對吳伯雄、林國翰、王金平予以不起訴處分確定在案，而於該不起訴處分書內載述：告訴人余政憲、鄭貴蓮認吳伯雄、林國翰、王金平涉有妨害名譽罪嫌部分，因告訴人已對吳伯雄撤回告訴，依刑事訴訟法第二百三十九條之規定，其效力及於共犯之林國翰、王金平，而不得再行追訴等情（見選偵字第四號卷第三至五、二五頁、偵續字第二九二號卷第六四、六五頁）。則上訴人是否與吳伯雄共犯誹謗罪？告訴人余政憲、鄭貴蓮對於吳伯雄撤回誹謗部分之告訴，其效力是否及於上訴人？不無疑義。乃原審未詳予論述，即就上訴人併論以刑法第三百十條第二項之誹謗罪，尚屬理由不備。㈣公職人員選舉競選期間，意圖使某候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第三百十條第一項或第二項之誹謗罪，與公職人員選舉罷免法第九十二條之意圖使候選人不當選散布虛構事實罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免法第九十二條規定論處。原判決謂上訴人意圖使候選人余政憲不當選，而以文字傳播不實而詆毀余政憲及其配偶鄭貴蓮名譽之事，使余政憲、鄭貴蓮之名譽受損，及公眾對候選人形象之抉擇，係犯公職人員選舉罷免法第九十二條之意圖使候選人不當選，傳播不實之事罪，與刑法第三百十條第二項之誹謗罪。其係以一行為觸犯該二罪名，成立想像競合犯，應從一重之意圖使候選人不當選，傳播不實之事罪處斷。然上訴人如散布文字，詆毀余政憲、鄭貴蓮之名譽，則所涉侵害其二人法益之關係如何？又上訴人如意圖使余政憲不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於余政憲之名譽時，則同時符合刑法第三百十條第二項與公職人員選舉罷免法第九十二條之犯罪構成要件，如何不能依法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免法第九十二條規定論處？原判決未詳以論述，即逕為前揭論斷，亦屬理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，因公訴人認其與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十八 日