最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四三七號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右 一 人
選任辯護人 呂富田律師
黃宏綱律師
右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年九月二十
八日第二審更審判決（八十八年度少連上更㈠字第五號，起訴案號：台灣高雄地方法
院檢察署八十七年度偵字第一一一五一號、八十七年度少連偵字第一○一號），提起
上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○與金○穎、宋○宗、馬○勛、郭○和（以上四人業經原審法院判刑確定）及少年張○義（民國七十年十月二十六日生，另案處理），於八十七年三月二十一日晚間，獲悉張○義之友人鍾○何遭自稱「南帝車隊」之一群騎機車者殺傷，乃萌為鍾○何報復之心。即相約於同月二十三日晚上九時許，在高雄市○○路○○號邁可撞球場，商議如何報復。屆時金○穎攜帶西瓜刀一把，宋○宗攜帶西瓜刀四把，與馬○勛、郭○和、甲○○、張○義依約至該撞球場集合，並另約有上訴人乙○○及三名不詳姓名男子一同在場。十人共同基於殺人之犯意，商議如何上街尋找殺傷鍾○何之「南帝車隊」之人，及如何尋著後群起攻擊殺害。宋○宗乃分配攜來之西瓜刀，除自己持有一把外，其餘分給張○義、郭○和、馬○勛各一把。謀議既定，即由乙○○騎機車後載金○穎，馬○勛騎機車後載宋○宗，郭○和騎機車後載張○義，甲○○則駕駛小客車附載前開三名不詳姓名男子，攜帶木棍一支，一行十人沿街尋找「南帝車隊」之人報復。當晚十時四十分許，行經高雄市大昌二路，遇見潘○翰騎機車後載劉○友持刀同方向經過。因潘○翰、劉○友誤以為金○穎等人為熟識之友人，回頭欲與金○穎等人打招呼，而發現非熟人後，出言挑釁。適宋○宗發現潘○翰、劉○友攜帶西瓜刀，即喊叫「他們持刀要殺我們」，並有同行之其中一人大喊「就是他們，快追」。乃由甲○○駕駛小客車先衝向前追趕，欲將潘○翰所騎機車攔下。車行間，車上不詳姓名男子中之一人，手持木棍朝車外揮動，作勢攻擊，並大喊「不要走」。乙○○等六人則騎機車在後一同追趕，企圖攔下潘○翰、劉○友後予以攻擊殺害。潘○翰見上訴人等人多勢眾，即騎車加速逃逸。而於右轉大昌二路四七七巷口時摔倒，劉○友及時爬起逃離，幸免被砍殺。潘○翰則為騎在最前面之由乙○○所駕駛後載金○穎之機車追及，金○穎即持刀猛砍潘○翰之頭、頸等處四刀，致潘○翰倒臥血泊中。其餘之人陸續追上後，見潘○翰倒地呈抽搐狀，認已達目的，又恐停留過久遭警拘捕，乃未再接續行兇而離
去。旋潘○翰經送醫急救得宜，而未死亡，然因頭部外傷合併頭皮多處切割傷，顱骨凹陷性骨折，腦內出血及左耳切割傷，一度昏迷不醒，而有認知、記憶功能部分缺損、左側肢體輕癱，大腦皮質性視盲等情。因而撤銷第一審判決，依想像競合犯關係，從一重改判仍論處乙○○共同殺人未遂，及甲○○成年人與未滿十八歲之人共同殺人未遂罪刑。已敘明上開事實，業據上訴人等與共犯金○穎、宋○宗、馬○勛於警訊時，及共犯張○義於警訊、第一審法院少年法庭供陳甚詳，復經被害人劉○友指陳明確，並據證人許○甄、張○柔證述甚詳。且金○穎於原審亦供陳：伊追潘○翰時，甲○○車在伊前面，直接開過去，裡面有人拿出木棍，伸出手要揮打潘○翰等情。並有扣案之西瓜刀五支、木棍一支可佐。再據金○穎於警訊時供明伊當時不管潘○翰之死活，而持刀砍殺。伊等原在邁可撞球場聚集共同商討找「南帝車隊」報復，一遇到即持刀砍殺，為鍾○何報仇等情。又潘○翰遭金○穎以西瓜刀揮砍，受有頭部外傷合併頭皮多處切割傷，顱骨凹陷性骨折，腦內出血及左耳切割傷，一度意識不清，而有認知、記憶功能部分缺損、左側肢體輕癱、大腦皮質性視盲等，有高雄醫學院附設中和紀念醫院函及診斷證明書在卷可稽。足見金○穎下手甚重，且均往潘○翰之要害部位砍殺，其顯有致潘○翰於死之意至為明灼。復闡述上訴人等人於案發當日集合在前揭邁可撞球場，係因先前鍾○何遭人砍傷住院，甲○○、宋○宗、張○義、金○穎、郭○和、馬○勛一同前往探病時，得知鍾○何係遭「南帝車隊」之人砍傷，而約定在該撞球場謀議報仇之事。且宋○宗等所共同持有之西瓜刀共五支，亦係謀議時在邁可撞球場當場由宋○宗、金○穎分發持有。涉案之三輛機車，除乙○○、金○穎一組之機車僅置放一支西瓜刀外，其餘二輛機車均各準備西瓜刀二支。並於出發時，均有機車、小客車供為交通工具，顯見上訴人等共同謀議攜帶西瓜刀上街尋仇，並備妥多數足供致人於死之西瓜刀兇器預備攻擊他人，其等自始即有殺人之犯意甚明。而於成群結隊尋找對象俟機下手之際，遇潘○翰、劉○友，或認潘○翰、劉○友為「南帝車隊」成員，或認其等故意挑釁，其中有人一高呼，眾人瞬間即分別駕駛小客車、機車，共同展開追殺。顯示各人主觀上有相互利用對方行為，共同合力實施報復。且於著手殺人之追逐行為，當場果由最先追趕上之金○穎持西瓜刀朝潘○翰之頭、頸部等要害部位攻擊，足見金○穎之殺人行為，在其他共同追逐之上訴人等之共同犯意聯絡及行為分擔範圍之內。事證明確，為其所憑之證據及認定之理由。並以前揭犯行既經上訴人等事前共謀，而金○穎得以順利砍殺潘○翰，係因當時乙○○騎機車附載金○穎最先追趕上潘○翰，方得以致之，乙○○對於金○穎之砍殺行為事前應已知悉。其出言勸阻金○穎繼續砍殺潘○翰，係因心生害怕，要金○穎收手速離現場之用語，非可因此認乙○○自始有反對金○穎殺人之意。況金○穎仍繼續砍殺，其制止並無效果，且仍在旁邊等候金○穎砍殺罷手，始載金○穎逃離現場，以免遭警查獲。而潘○翰得以倖免於死，係因他人送醫救治得宜。故乙○○並未有防止潘○翰死亡結果發生之積極行為，其行為不該當中止犯之要件。上訴人等否認有殺人未遂犯行，乙○○所辯：金○穎說要找朋友，而將西瓜刀放在袋子裡，伊並未看見，亦不知金○穎等人要找人談判。金○穎拿刀出來時，伊有阻止，並趕快將機車騎走，並無共同殺人之犯意等情。另甲○○辯稱：伊未拿刀，金○穎等人只說要找朋友，伊不知道金○穎等人要殺人之事。金○穎追潘○翰時，伊開車相隔約三十公尺，並未參與追趕，亦未看到金○穎殺人云云。係屬事後卸責之詞，不足採信，亦於理由內詳予指駁及說明。核其所為論斷，與
卷內資料相符，從形式觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。本件上訴人等上訴意旨均稱其等並無殺害潘○翰、劉○友之犯意，原審未究明其等有何殺害潘○翰、劉○友之犯意，即就其等論以殺人未遂罪責，要有未合。甲○○並稱：金○穎、宋○宗、馬○勛、乙○○、張○義等人於警訊之自白，警方在訊問之前，並未履行告知「自白得作為證據」之義務，復未告知金○穎、宋○宗、乙○○等「無須違反本人意思而為陳述」，亦未告知馬○勛「得保持緘默」。乃原判決以金○穎等人於警訊之自白，作為不利於其之證據，尚有未合。又潘○翰、劉○友並非上訴人等所欲尋找之「南帝車隊」成員，其等亦非遇潘○翰、劉○友後，即由其中之人高呼，其他之人予以集體追逐。其縱有駕駛小客車追潘○翰之機車，亦僅以不甚大之動作試圖阻擋而已，就金○穎之殺人行為並無犯意聯絡等情。至乙○○則另稱：其僅認識金○穎，於宋○宗等人分發西瓜刀時，並未在場。案發當日其到達前揭邁可撞球場時，係受金○穎之託，欲載金○穎找朋友，其與金○穎等人並無殺人之犯意聯絡。嗣金○穎持刀砍殺潘○翰時，其並出言制止。乃原審未就宋○宗、金○穎、陳○嘉等於原審之供述詳予調查釐清，即就其論以共同殺人未遂罪責，亦有未合等情。惟由上所述，原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以為認定上訴人等共同殺害潘○翰、劉○友未遂之依據及理由。復查訊問被告時，並無須告知「自白得作為證據」之規定，故難指警方訊問金○穎等人時未為上開事項之告知為違法。又刑事訴訟法第九十五條第二款規定，訊問被告應告以得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。考其立法目的，在使被告能充分行使防禦權。至司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，即應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度等具體情節認定之。而如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未踐行上開程序，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力。本件上訴人等並未主張金○穎、宋○宗、馬○勛、乙○○、張○義等人於警訊時所為自白，係非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法所致。原審因綜合相關事證，認其與事實相符，而採為上訴人等犯罪之證據，難謂有違法情事。原判決就本件諸多證據之取捨，已做整體性之說明，雖未逐一敘述部分細節，然並不影響判決之本旨，尚無違法可言。上訴意旨乃徒就原判決明確論斷之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十八 日
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