最高法院刑事判決 九十一年度台上字第三七一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 石宜琳律師
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年五月
十六日第二審判決（九十年度上訴字第八三七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察
署八十九年度偵字第四二三八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪之判決，改判論上訴人以未經許可，無故持有手槍罪，判處有期徒刑伍年，併科罰金新台幣參萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。係依憑證人即在場查獲本案之臺南縣警察局學甲分局員警郭衛強、吳正福、王進松、李憲銘之證詞，卷附內政部警政署刑事警察局鑑定結果認扣案之手槍（槍枝管制編號0000000000）係美國 SMITH & WESSON 廠製三六型之制式口徑○‧三八吋左輪手槍，具有五條右旋來復線，槍號為四四七七四二，機械性能良好，具有殺傷力；送驗子彈三顆（均已試射），均屬制式口徑○‧三八吋之轉輪手槍用子彈，其彈底標記分別為“APSPL 38１“二顆）及“Geco Special.38“屆]一顆），均具殺傷力之民國八十九年二月二十三日刑鑑字第二一○二四號鑑驗通知書，上訴人經法務部調查局以控制問題法及混合問題法進行測試，呈情緒波動反應，鑑定其否認持有上開槍、彈之說詞，係說謊之八十九年五月三十一日（八九）陸（三）字第八九○二四四一八號鑑定通知書等證據資料，而為論斷，已敍述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有未經許可，持有槍彈之犯行及所為辯解，為飾卸之詞，不足採信，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：本件查扣之手槍一支及子彈三顆，於取證程序雖存瑕疵，惟為維護公共利益，應認查扣手槍及子彈仍具有證據能力；又前開槍彈送驗結果，未發現有指紋等情，並不足以證明上訴人未曾觸碰該槍彈，而採為對上訴人有利之認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，專憑其個人之意見，就原判決理由已經詳細說明之事項，及原審採證認事之職權行使，漫事爭執，或泛言原判決有採證違反經驗法則、證據法則、判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。又查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權。原判決已敘明依據證人即警員郭衛強、吳正福、王進松、李憲銘之證詞，認定上訴人之槍彈係自其騎乘之腳踏車搜出之理由，且原判決既未認定上訴人有「擁槍自重」之情形，其未予說明，自無判決理由不備之情形，上訴意旨主張上訴人如持有扣案之槍彈，當會插於腰際或置於夾克口袋，不致置於腳踏車後座鐵夾，亦會將子彈裝填於槍膛內，原判決之認定有違經驗法則、論理法則及理由不備云云，無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見再為
事實上之爭執，並非依據卷內資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）原判決既認上訴人應負之罪責，已臻明確，且未認定扣案之槍彈係以報紙包裹，則是否確有該包裹槍彈之報紙，扣案之槍彈何以未即刻採驗有無上訴人之指紋，原審未予調查，如何足生影響於原判決認定之事實，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指明，自難認原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，上訴論旨妄指未予調查為違法云云，係就與原判決主旨無關之枝節問題，而為爭執，不得資為第三審上訴之正當理由。（三）證人即警員郭衛強、吳正福、王進松、李憲銘等雖以協助偵查、訴追被告犯罪為其任務，惟亦以發現真實為目的，果無其他積極證據足證其所為證詞有虛偽不實之情形，自不得以其立場與被告相對立，認其證詞不得採為不利被告之證據。原判決已說明證人郭衛強、吳正福、王進松三人證述查獲上訴人持有手槍、子彈之情節，均相互一致，並無齟齬之處，且參酌上訴人對於所辯①扣案之槍彈非其所有，②其未將扣案之槍彈置腳踏車上，③扣案之槍彈為「阿忠」所有等詞，經法務部調查局進行測試，呈情緒波動反應，鑑定為說謊，認證人即警員郭衛強等四人之證詞與事實相符之理由，上訴意旨，徒憑己見，泛指原判決以敵對警員之證詞，採為不利上訴人之唯一指證，該論斷違反證據法則云云，係就原審取捨證據之職權行使而為爭執，仍非正當之第三審上訴理由。（四）測謊之鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證。台灣板橋地方法院檢察署曾囑託法務部調查局就上訴人否認持有槍彈之犯行，施作測謊鑑驗，鑑定結果呈不實之反應。茲法務部調查局具有專業之鑑定技能，其依控制問題法及混合問題法進行測試，事先復獲得上訴人之同意，該測謊鑑驗通知書自有證據能力，原審採為上訴人不利之佐證之一，尤無違法可言。上訴意旨對原審取捨證據及證據證明力判斷之職權行使，任憑己見，再為單純事實上之爭辯，仍非合法之第三審上訴理由。(五)原判決已詳細敘明「本案執勤警察並未有情況急迫非於斯時逕行拘提並實施非要式搜索之情況，而未向檢察官申請搜索票即逕對被告為搜索之行為，並扣得手槍乙枝及子彈三顆等物，於取證程序自存瑕疵。然……倘證據之取得，非依法定程序，則應就人權保障與公共利益之均衡維護，依比例原則予以衡酌，以決定該取得之證據應否具有證據能力，本件被告未經許可持有手槍及子彈對社會秩序及人民生命財產安全之危害重大，對公共利益之均衡維護，依比例原則加以衡酌，應較被告不受非法搜索之人權保障優先」等旨，則本件查扣之手槍乙枝及子彈三顆之取得，縱認於取證程序有所瑕疵，惟原判決已就人權保障與公共利益之均衡維護，加以說明論斷，難謂違反證據法則，又原判決前開理由乃就上訴人持有槍彈之可能危害性與公共利益為比較說明，而原判決理由第四部分則就上訴人有無持該槍彈造成具體危害之情形說明，二者之重點既有不同，自無理由矛盾之違法情形，上訴意旨指摘原判決所依憑之槍彈，欠缺證據能力，且原判決所載理由矛盾云云，仍不能資為適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十 日