最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二八四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十一月二
日第二審判決（九十年度上訴字第一八二二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署
八十八年度偵字第一二七八號、偵緝字第二九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十八年一月十七日以所有之0000000000號行動電話為聯絡工具，而以新台幣（下同）五千元販賣第二級毒品安非他命一包予賴宏睿，另又於同月十八日以四千元販賣第一級毒品海洛因一包予劉玫君，為警查獲，因而認第一審分別論以販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑八年，及販賣第一級毒品罪，量處無期徒刑，併宣告褫奪公權終身，所犯上開二罪係數罪併罰，並定其應執行刑，為無不合，乃予維持，並駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查：（一）、同一犯罪事實，僅行為之程度不同，如犯罪之完成須經過各種不同之階段，而各階段之行為均為法律所處罰者，縱令法律上規定各別，仍不失為事實同一，法院審理結果，如所認定之事實與檢察官所引應適用之法條不合，可將其所引之法條變更，不受其拘束，如置其他起訴部分於不顧，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。本件起訴係指上訴人基於概括之犯意，於八十七年七月三十一日下午意圖販賣而持有海洛因一包（毛重一點三公克）及安非他命二包（毛重二十八點七公克），分裝袋十四個等物。嗣又連續於同年十二月底至八十八年一月十八日販賣海洛因予劉玫君三次，於同月十七日販賣安非他命一次予賴宏睿，為警查獲，並在其身上扣得海洛因一包（毛重一點五公克），另在居處扣得安非他命一大包（毛重十八點六公克）、電子秤一台等物，原審經審理結果認上訴人僅各販賣一次海洛因、安非他命，並以在上訴人身上查獲之海洛因係其施用，又在居處查扣之安非他命一大包，係上訴人與邱傳吉等人涉施用及另案涉嫌販賣之物，與本件無關，均不予沒收（原判決第七面倒數第一行至第八面第一至三行），另其餘二次販賣海洛因予劉玫君部分，及意圖販賣而持有第一、二級毒品部分，無證據足以認定，故不另為無罪之諭知（第八面第四行起至第十面之理由四及五）。依上，上訴人第一次同時被查獲重一點三公克之海洛因，及重達二十八點七公克之安非他命，又有分裝袋，另依卷內資料，當場查獲之曹昌華亦稱，上訴人有賣安非他命，另在第二次被查獲時，亦持有海洛因重一點五公克，安非他命十八點六公克，而其販賣予劉玫君之海洛因一包僅重零點七公克；由其二次被查獲持有之毒品，重量不少，且有分裝袋及電子秤，則其有無因販賣販入而同時持有二種毒品，抑係單純持有，已非無疑。果爾，其嗣後之分別販賣海洛因、安非他命予他人，究係數罪抑或裁判上一罪，亦非無審酌之餘地。又縱屬不能證明其第一次被查獲之持有毒品係意圖販賣而持有，然其於被查獲時持有毒品之事實，既經檢察官起訴，又其於第二次被查獲時持有另一包海洛因，及另一大包安非他命，以上持有毒品部分應否成立犯罪，又與判決有罪之販賣毒品罪前之持有究有無裁判上一罪關係，而依卷內資料，似無上訴人另涉販賣毒品之案件，原判決或以其持有無販賣意圖，或係其施用，或另涉他案與本件無關云云，對上
開所指事項均未論述，顯有已受請求之事項未予判決之違背法令。（二）、製造、運輸、販賣毒品者，其供犯罪所用之物，均沒收之，為毒品危害防制條例第十九條第一項所明定，上開規定，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項但書所指之特別規定，採義務沒收主義，自應優先適用，而無適用刑法第三十八條第一項第二款之餘地。本件原判決既認定扣案之行動電話一支，係上訴人供販賣毒品聯絡之用，竟依刑法第三十八條第一項第二款予以沒收，亦有適用法則不當之違法。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 十七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十三 日