最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二五○號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九
十年九月二十六日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第二九五號，起訴案號：台灣
台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一四七五○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定被告甲○○於民國八十七年十二月十四日下午三時許，在台南縣新營市福特汽車公司附近，向綽號「阿文」之不詳姓名成年男子以新台幣（下同）五十五萬元之代價同時購入第一級毒品海洛因及第二級安非他命後予以持有，擬供自己施用。嗣於八十七年十二月十五日下午二時許，駕駛自用小客車，在台南市○○路○段東帝士百貨公司大門前車內，為警攔車盤查，當場為警於其所駕駛上開自小客車座椅上外套內查獲第一級毒品海洛因淨重一三一‧九六公克（分裝成三大包、二十一小包）、第二級毒品安非他命淨重一四‧○五公克（分裝成四小包）、電子磅秤一個、塑膠夾鏈袋共計九十四個等情，因而撤銷第一審判決，改判論處被告持有第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠檢察官於起訴書指稱「被告於警訊中坦承自八十七年九月間起，約每隔十日至十五日，即在新營市向綽號阿文之不詳姓名男子購買毒品，每次交易價格約三、四十萬元，本件查獲扣案物中，電子磅稱構造頗為精密，具有不同尺寸夾鏈袋共計九十三個，被告雖辯稱向商店購買夾鏈袋必須一次購買一大包，惟扣案夾鏈袋規格大小不同達五種之多，且所查獲之毒品共計二十五包，分裝成大小不同尺寸，……而被告於該期間因案通緝中，並無正當收入來源，雖其辯稱購毒價款均由其妻於理容院工作收入供應，惟所購毒品數量價款至為龐大，……」等情，以此客觀存在之事實，證明上訴人持有之第一、二級毒品，具有販賣之意圖。原判決並未敘明前揭事證何以不足採取之理由，自有判決不備理由之違法。㈡按法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之原則，仍得自由認定事實，適用法律；所謂事實同一，乃指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一，亦即其基本事實相同者而言，非謂罪名必須同一，亦非全部事實均須一致。是法院認定之犯罪事實如與檢察官所起訴者，其基本事實相同，即得依刑事訴訟法第三百條之規定，變更檢察官所引應適用之法條，而為被告有罪之判決。本件被告於警訊時供稱：「方水濱毒癮犯了，找我向我要些海洛因止癮」、「他知道我有海洛因，因感情很好，我才分一點給他止癮。」（見警卷第二、三頁），審判中亦為相同之供述（見第一審卷第六十五頁、原審上更㈡卷第九十八頁）；證人方水濱於警訊時供述：「八十七年十二月十五日十一時，我在家裡扣甲○○呼叫器，……甲○○於同日十三時回機給我，我跟王某說癮犯了，是否有東西，王某答應給我一小包，並約定十四時在被查獲地點交貨（海洛因）。我剛上王某自小客車即被警方臨檢查獲。」（見警卷第八頁背面），其於偵查中復供承：「我是想約他索取海洛因施用，我一上車警察就來臨檢」等語（見偵查卷第三十二頁背面）。二人所供如均可採取，被告與方水濱似已就無償轉讓第一級毒品海洛因一事達成合意，且被
告亦依合意，攜帶第一級毒品至二人約定之地點欲交付第一級毒品海洛因予方水濱，尚未交付時，即被警方查獲，被告之行為似與毒品危害防制條第八條第四項、第一項之轉讓第一級毒品未遂罪相符。被告此部分行為與檢察官起訴之基本事實為同一，自得變更起訴法條予以論處。原判決就此部分犯罪事實，並未調查審認，遽依單純持有第一級毒品罪論處，自有適用法則不當之違法。㈢本件被告被查獲持有第一、二級毒品海洛因、安非他命後，辯稱係供自己施用，警方乃採其尿液送驗。但依卷內所附之台灣台東地方法院八十八年度毒聲字第二七一號裁定之記載（見第一審卷第四十六頁），被告因連續吸用第一級毒品海洛因之事實，經台灣台南地方法院裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經執行觀察、勒戒後，綜合判斷認為被告仍有繼續施用毒品傾向，而裁定將被告令入戒治處所，施以強制戒治一年之處分。被告似僅有施用第一級毒品海洛因之事實。則其持有第二級毒品安非他命，自非供自己吸食之用。其持有第二級毒品之目的何在？是否具有販賣他人之意圖，並非無疑。實情是否如此？原判決並未調查審酌，難認已盡職權調查能事。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十一 日