最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二四四號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年十月三十日
第二審更審判決（九十年度重上更㈣字第四五六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢
察署八十三年度偵字第五二三○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○二人，與蘇旭民（已經另案判處殺人未遂罪刑確定）、綽號「大砲仔」及另二位不詳姓名之成年男子共六人，於民國八十二年六月二十一日二十二時許，前往台南市○○○路○段三四五號麗晶酒店喝酒唱歌，至翌（二十二）日凌晨四時許該店打烊離去時，因被害人林志隆併排停車阻擋上訴人等乘用之白色ＢＭＷ小客車去路，上訴人等六人與林志隆及其友人即被害人鄭富宸、黃鳳明等三人一言不合，進而互毆。上訴人二人及蘇旭民、「大砲仔」四人共同與鄭富宸對打，另二不詳姓名男子分別與林志隆、黃鳳明互毆。因鄭富宸係跆拳道四段國手，於搏擊，上訴人等四人不敵，竟頓萌共同持槍殺人之犯意聯絡，由上訴人二人及「大砲仔」合力架住鄭富宸，並喊叫蘇旭民「拿槍出來把他們打死」，蘇某即自白色ＢＭＷ車內取出中共製七‧六二ｍｍ口徑制式半自動手槍（俗稱黑星手槍）一枝，先近距離朝鄭富宸腰部射擊一槍，再追至分隔島上向奔逃中之林志隆、黃鳳明開一槍，幸未射中。而鄭富宸受傷倒地，央求乙○○將之送醫。湯某竟踩住鄭富宸胸部稱：「我要讓你死，還送你去醫院。」後，與其餘五人乘車離去。嗣警方據報趕至將鄭富宸送醫，鄭某雖倖免於死，惟因子彈擊中脊椎骨第三、四節神經，半身癱瘓等情。係以上開事實，業據被害人鄭富宸、林志隆、黃鳳明三人分別於偵、審中指訴不移，核與共犯蘇旭民於另案偵審中供認於上述時、地持槍射擊鄭富宸成傷、及目擊證人陳立昌、姚秋敏證述等情節相符。並有行兇所用之手槍一枝、子彈二顆、彈頭及彈殼各一顆扣案，暨刑案現場平面圖、現場照片多張附卷為證。又上開槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該手槍一支，係中共製七‧六二ｍｍ口徑制式半自動手槍（俗稱黑星手槍），機械性能良好，可發射制式子彈，具殺傷力；子彈二顆為七‧六二ｍｍ制式子彈，構造完整，具殺傷力；彈殼一顆係七‧六二ｍｍ制式子彈之已擊發彈殼，經比對結果為送鑑手槍所擊發之彈殼等情，亦有該局八十二年七月十六日刑鑑字第五三七三一號鑑驗通知書，附於共犯蘇旭民上開殺人未遂案卷可證。而被害人鄭富宸被蘇旭民槍擊後，經警送醫急救，因子彈自左腰進入第三節，穿過第四節，停在右腹皮下，腹部出血，傷及大網膜，有生命危險，經過三次開刀始倖免一死，造成第三、四腰椎槍傷性骨折合併第三腰椎神經管受傷、下半身癱瘓、腹部受傷等傷勢，復有奇美醫院診斷證明書存卷足按，且據證人即醫師黃柏昌於蘇旭民殺人未遂案偵查中結證屬實。並敍明上訴人等確係六人前往麗晶酒店聚宴，並由甲○○簽帳，嗣後六人即與被
害人等毆打，進而持槍行兇等事實，不惟被害人等指證綦詳，復有警察黃三勇、李宗仁之查訪報告、麗晶酒店八十二年六月二十一日客戶清單、服務輪值表、報表等影本附卷足憑；及蘇旭民持槍射擊被害人等，足以致人於死，應為上訴人等及蘇旭民、「大砲仔」所明知，乃上訴人等與「大砲仔」合力架住鄭富宸，並喊叫蘇旭民「拿槍出來把他們打死」，蘇旭民因而取出槍枝射擊鄭富宸一槍，並追殺射擊林志隆、黃鳳明二人一槍；且事後乙○○猶踩住受傷之鄭富宸胸部稱「我要讓你死，還送你去醫院」等語，足見上訴人等與蘇旭民、「大砲仔」有共同連續殺人之犯意聯絡，應對此連續持槍殺人未遂之犯行同負共犯責任等事證；暨所犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於上訴人等犯罪後，經修正已有變更，比較新舊法結果，以適用舊法處斷有利於上訴人等理由，因認上訴人二人犯行明確。乃撤銷第一審判決，改判論處上訴人二人共同連續殺人未遂罪刑。已詳敍其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等否認犯行，甲○○辯稱，伊於結帳後即與「大砲仔」先行離去，事發時已不在現場；乙○○辯解，案發時伊已喝醉躺在車上休息，伊未合毆鄭富宸，更不知蘇旭民取槍射擊各等語，顯係卸責之詞，如何不足採信；及女服務生洪美月之證言，如何不足為有利於甲○○之證明，於判決理由內一一詳予指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背證據法則等違法情事存在。上訴人等上訴意旨略以，㈠、原審就上訴人等共犯無故持有槍彈部分之罪名，未依刑事訴訟法第九十五條第一項踐行告知程序，顯屬違法。㈡、原判決應先對黃鳳明、林志隆二人殺人未遂部分，先依想像競合之例論以殺人未遂一罪，再與殺害鄭富宸未遂部分論處連續犯，乃原判決竟先對殺害鄭富宸三人論以連續犯，再對殺害黃、林二人部分依想像競合論以一個殺人未遂罪，復又再論述殺害三人部分均為未遂犯，似有不當。㈢、上訴人等朝奔逃中之林志隆、黃鳳明開一槍，乃「擇一故意」之行為，僅一犯罪行為，不能論以想像競合犯。㈣、製作查訪報告之證人黃三勇、李宗仁係何單位人員？如何製作報告？另客戶清單係影本，且其數字已遭塗改；又有何證據證明鄭富宸係跆拳道四段國手？原審對此疑點均未予調查，自屬調查未盡。㈤、原審未究明係上訴人等三人或其中一人喊叫蘇旭民拿出槍來一語，亦有疏誤。㈥、關於上訴人二人有無在場架住被害人、及鄭富宸及蘇旭民有無追殺林志隆、黃鳳明等情，被害人鄭富宸、林志隆、黃鳳明三人及證人陳立昌、姚秋敏供述不一，並未明確指證上訴人二人在場，原審竟採為論罪之證據，亦欠允洽。㈦、證人洪美月之證言有利於甲○○，原審未予採信，理由自有矛盾等語。惟查，檢察官起訴事實，本已指訴上訴人等犯有「共同持槍」殺人之事實，且本院前次判決（九十年度台上字第五○六四號）發回更審意旨第㈠點，又已指明應審究上訴人等是否應對未經許可共同持有槍、彈之犯行共同負責，而上述起訴書、判決書均已送達上訴人等，其意旨當為上訴人等所明知，是原審雖未依刑事訴訟法第九十五條第一款踐行告知上訴人等另犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及刑法第一百八十七條罪名之程序，尚無突襲裁判之可言，此於上訴人等之訴訟防禦權並無影響，此訴訟程序之違誤，顯不影響判決之結果，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自不得執為合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨所云，或為單純之事實上爭執；或係專憑己見，對原審法院認事、採證職權之適法行使、或與待證事實無關之枝節問題，任意爭辯，均非適法之第三審上訴理由，均不足據以辨認原判決已具違法之形式，其等上訴違背法律上之程式，均應駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 吳 三 龍
法官 陳 正 庸
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十一 日