最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二四二號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告強姦殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國九十年十月十六日第二審更審判決（九十年度重少連上更
㈢字第一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十七年度少
連偵字第三二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國八十七年三月三十一日下午六時三十分許，返回○○縣○○鄉○○路○○○號住處。經乃子張○麟（○○○年○月○○日生，另案由少年法庭審理）告知，有其國小女同學即被害人孫○○（○○○年○○月○○日生、真實姓名詳卷）因酒醉昏睡於二樓其床上。被告見狀，竟萌生淫念，將張○麟支使外出購買晚餐後，隨即進入其子房內，明知○○僅係國小學生，且已酒醉不能抗拒，竟乘機強行姦淫○○。得逞後，再以毛巾覆蓋於○○臉上，致○○因體內酒精濃度過高造成昏迷缺氧，又因毛巾覆蓋臉上掩住口鼻，加速供氧失調而窒息死亡。迄當日下午七時許，張○麟返家目睹被告所為，待被告姦淫完畢，入內探查○○鼻息，發現○○已經死亡等情。因而撤銷第一審關於強姦殺人部分之判決，改判論處被告對於婦女乘其酒醉，不能抗拒，而姦淫之，因而致被害人於死罪刑。固非無見。
惟查，㈠、原判決認定被告乘被害人○○酒醉不能抗拒而姦淫之，並因而致被害人死亡，係犯修正前刑法第二百二十五條第一項、第二百二十六條第一項前段之乘機姦淫致人於死罪名。但○○係○○○年○○月○○日出生，於被告行為時，為未滿十四歲之女子，被告姦淫之，應另犯修正前刑法第二百二十一條第二項之準強姦罪責，此罪與上述罪名是否有法條競合、或想像競合等關係而應擇一適用，原判決漏未論述，自有判決不適用法則之違誤。㈡、據被告及張○麟、張○煒於警訊中之供述，暨○○縣警察局○○分局移送書所載，本件命案係發生於八十七年三月「三十日」十九時許，乃原判決却認定發生於同年月「三十一日」，顯與卷證資料不符。此經本院前次判決（九十年度台上字第五○六三號）發回更審意旨指明應予審究之事項，原審置而不論，致瑕疵依然存在。㈢、原判認定被告於姦淫○○得逞之後，以毛巾覆蓋○○臉上掩住其口鼻，致其因酒醉而昏迷缺氧之○○，加速供氧失調而窒息死亡等情。惟被告何故以毛巾覆蓋○○臉上？用意何在﹖該條毛巾究係乾燥之毛巾，抑或潮濕之毛巾？何以能掩住
○○口鼻而阻塞其呼吸？再者，依原判決認定之事實，被告於姦淫○○得逞之後，始再以毛巾覆蓋○○臉上。倘屬無訛，則覆蓋毛巾時，被告乘機姦淫○○之犯行業已結束，○○果因覆蓋毛巾而加速供氧失調致死，似與事前乘機姦淫罪之犯行無涉，分屬二行為，能否認定係被告乘機姦淫所致而發生死亡之加重結果？實非無深入研求之餘地。又依台灣高等法院檢察署法醫中心鑑定書所載認為，○○係因急性酒精中毒死亡，另○○於解剝時發現其嘴唇有瘀傷及肺泡有肺氣腫現象，其生前應該遭受到以手摀住口鼻而施暴，故○○之死因以酒精中毒為主，而摀住口鼻為加速死亡之因素（見相驗卷第四十四、四十五頁）等情，究否被告於姦淫○○時曾以手摀住其口鼻，致有上述傷情並因而死亡？上述鑑定報告認○○曾遭他人以手摀住口鼻而施暴一節，何以不能採信？而被告是否於姦畢時發現○○已死，才以毛巾覆蓋○○臉上？否則，被告實無緣無故於姦淫得逞後猶將毛巾覆蓋○○臉上之理？凡此疑點，原審未予釐清並深入審究，尚嫌未盡調查能事。㈣、原判決既認定被告係乘機姦淫○○，因而致○○於死。但其理由却謂被告對仍屬幼童之被害人再予強姦「殺害」，以指被告故意殺害○○；嗣又謂被告意在姦淫被害人，衡情應無致被害人死亡之意云云（見原判決第十四頁第六、七行及第十五頁第十三行），前後理由、用語不無矛盾。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明
法官石木欽
法官郭毓洲
法官吳三龍
右正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十一 日
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