最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二三五號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十月二十
三日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第二○○號，起訴案號：台灣桃園地方法院
檢察署八十六年度偵字第一○五○七、一一一四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○明知安非他命為麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品，業經行政院衛生署民國七十九年十月九日衛署藥字第九○四一四二號公告，不得非法持有、販賣。竟基於意圖營利之概括犯意，先以每公克新台幣（下同）一千元之價格，自吳仁坤處購得安非他命（每次購買金額為五千元或一萬元不等）後，自八十六年四月初某日起至同年七月間某日，在桃園縣中壢市○○○街三○號四樓上訴人住處，以每公克二千元之對價販賣安非他命予溫國偉（由第一審法院另案審理）五次，販售給劉博彰三次，每次一小包一千元。嗣於八十六年八月二日下午六時許，在上開上訴人住處，查獲劉博彰（準備向甲○○購買安非他命，但二人尚未為買賣之行為）、上訴人二人。並扣得上訴人所有如原判決附表一、二所示之其供吸用及併供販賣使用之安非他命二袋（分別列為同判決附表一、二之編號一，淨重九‧六八四五公克，取樣○‧○五八九公克已鑑析用罄，餘九‧六二五六公克），同判決附表二之供販賣安非他命使用之電子磅秤一個。劉博彰所有供吸用安非他命之工具吸食器一組、吸管一支、塑膠袋五個等情。因而撤銷第一審此部分科刑判決，改判仍論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑，固非無見。惟查㈠、原判決理由以上訴人所供核與證人溫國偉、劉博彰證述悉相吻合，說明上訴人確有以每公克二千元之對價販賣安非他命予溫國偉、劉博彰之犯行（見原判決第三頁）。惟依原判決所引用上訴人於檢察官偵查中坦承：「八十六年四、五月間，我拿過五、六次的“安”給他（指溫國偉），在他或我家取貨，每公克收一千元，八十六年七月間，拿過二、三次的“安”給劉博彰，每公克也是收一千元，在我家取貨」，與證人溫國偉證稱：「以每公克二千元向甲○○買過五次」，關於購買安非他命之價格，上訴人稱每公克一千元，證人溫國偉則稱二千元，二人供述並不相符，原判決認二者相符，已有證據上理由矛盾之違法。且上訴人所稱每公克一千元是否即證人劉博彰所稱每一小包一千元，原審未予查明，遽認定二人所供悉相吻合，亦有未合。㈡、原判決雖引用證人溫國偉於偵查、第一審法院及證人劉博彰於警局之證述，認定上訴人確有販賣安非他命之犯行。然證人溫國偉於原審另供稱「我跟他有仇，我才講這些話，我是故意咬他的」「我與他是親戚，我竊盜被抓請他為我交保，他沒有來為我交保……因我做錯事，所以甲○○有時會因此打我」。證人即溫國偉之胞姊溫淑美亦證稱「我有問過他，罵他為何要如此說，他說是甲○○先害他，他才會要害他」「他的個性是會亂說話的人，他也會害自己的人，他曾經連我父親也害……他曾誣指我父親吸食（毒品）」（見原審更㈠卷第一○一、一三六、一三七頁）。證人劉博彰於第一審法院則供稱「我到甲○○住處向他拿安非他命共三次，其中一次拿一百元貼補，二次是拿二百元」「我知道甲○○拿安非他命給我，沒有賺錢」（見第一審卷第七十三
頁背面）。原審對於上揭有利於上訴人之證據，未予調查，亦不於判決理由內加以論列，率行判決，自屬於法有違。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 呂 丹 玉
法官 洪 文 章
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十二 日