最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二二九號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十月三十一日第二審判
決（九十年度上訴字第二一七九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵
字第三六○八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實既認定上訴人射擊之三槍中，前二槍係朝空地旁邊汽車保養廠之綠色鐵皮圍欄方向，並非對人射擊，則上訴人所擊發之此二槍顯無殺人之犯意，詎原判決事實竟認上訴人此二槍亦係基於殺人犯意，其認定事實有前後矛盾之違誤。㈡、原判決既未認定上訴人於射擊第三槍時，係朝被害人劉耀文之身體何處射擊及有使人喪失生命之故意，則其對據以認定上訴人有殺人犯意之證據，付之闕如，亦有判決理由不備之違法。㈢、依劉耀文於警局之供述，可知案發現場昏暗，且其不清楚何人、為何事對其開槍射擊；另證人黃顯同於一審調查時固證稱：上訴人朝汽車保養廠之鐵皮圍欄連開二槍後，就轉身向伊等方向開槍，而打中劉耀文云云，但其於檢察官偵查中卻證稱：上訴人開第二槍時，大家四處逃沒注意等語，故依黃顯同在偵查時所供，其並未目睹上訴人第三槍往何處射擊，且其當時所證距案發時較近，記憶較清晰，應可採信，是其於一審所證，即非事實；再證人范騰文於一審調查時係證稱：上訴人好像要朝伊等開槍，伊就與蘇信仲往旁逃了幾步，即聽到一聲槍響，至劉耀文有無移動，伊不知道云云，足證范騰文亦未親眼目睹上訴人第三槍之射擊情況；又證人吳明順對於上訴人是否與另名男子共同開槍及案發時劉耀文所站地點周圍有無機車等情之供述，與黃顯同、范騰文、蕭文福、劉耀文等人之陳證情形不符，是原判決以劉耀文、黃顯同、范騰文、吳明順之供證作為認定上訴人本件犯行之證據，亦有認定事實與所引證據不合之違法。㈣、原判決對上訴人為何前二槍未對人射擊？又為何第三槍未對劉耀文身體之要害處下手？其於第三槍擊發後為何即停止射擊離去？攸關上訴人犯罪是否成立各點，詳查研求，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈤、原判決對上訴人否認犯罪之有利辯解未予調查，復未說明其理由，亦有判決不備理由之違法云云。
惟查：㈠、原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人以殺人未遂罪刑，已依卷證資料敍明其所憑之證據及認定之理由。經核所為論敍，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡、原判決事實係認定上訴人聞知其原同居人陳怡君遭台北縣蘆洲市○○路一八○號「儷響茶藝館」之館內少爺綽號「阿毛」之男子欺負，於民國九十年二月六日凌晨四時二十三分許，未經許可，攜帶可發射子彈具有殺傷力之奧地利ＧＬＯ
ＣＫ廠一九型半自動制式手槍一支及制式子彈十顆，搭車赴「儷響茶藝館」前空地，欲教訓該名綽號「阿毛」之少爺，適逢劉耀文與友人范騰文、黃顯同、蘇信仲等，甫從「儷響茶藝館」旁之「香格里拉ＫＴＶ」消費後走出店外，行至該空地，因前往該空地旁暗處小解之蘇信仲久未返回，劉耀文、范騰文、黃顯同遂在該處呼喊「蘇信仲出來」，致引起正於該空地與「儷響茶藝館」老闆蕭文福理論之上訴人不快，詎上訴人竟基於殺人之犯意，轉身往前走六、七步後，自腰際處拔取所攜帶之槍彈，再轉身往後，先朝空地旁邊汽車保養廠之綠色鐵皮圍欄方向射擊二槍，隨即轉身朝劉耀文射擊一槍等情，並未認定上訴人朝汽車保養廠綠色鐵皮圍欄方向所射擊之二槍，係基於殺人犯意；又原判決認定上開事實，業已說明係以上訴人已坦承其於右揭時、地，未經許可，持奧地利ＧＬＯＣＫ廠一九型半自動制式手槍及制式子彈，開槍射傷劉耀文不諱，且劉耀文於警訊時亦指訴其係前往「儷響茶藝館」前空地牽取機車之際，遭人開槍擊中左腋下。而劉耀文左腋下中一槍，子彈係自左胸偏後側往身體前下方貫穿大腸、左腎及脊椎至薦椎處，致其受有槍傷併左側血胸、大腸穿孔、左側腎臟破裂及脊椎損傷等傷害，經急診手術，行橫膈修補、大腸人工造口、腎臟修補及脊椎側子彈取出，目前仍有下肢偏癱之併發症，需長期復健或手術治療，當時急診應屬有生命危險之情況，有新光醫院之函及診斷證明書、病歷資料附卷可稽，並可見上訴人射擊時，為直接命中劉耀文左腋下部位。另上訴人係自腰際取槍，先朝汽車保養廠之鐵皮圍欄方向連續射擊二槍，再轉身朝向劉耀文，舉槍與肩同高，於僅六、七步之近距離下射擊，並非往地面射擊，且擊中劉耀文等情，又據黃顯同、范騰文迭於警訊、偵審中證述明確，而黃顯同、范騰文所證述上訴人當時持槍射擊並擊中劉耀文之姿勢、動作及距離，與吳明順於一審所證，均相一致，其等之證詞自屬真實可信。此外，並有扣案之槍枝一支、子彈七顆、彈殼三顆，及於劉耀文體內所取出之子彈彈頭一顆，暨內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書及函可證。並敍明上訴人未經許可，攜帶具殺傷力之制式槍彈，赴案發現場，並於近距離下，持槍朝劉耀文身軀部位射擊，其為射擊之際，顯具殺人之犯意至明等，為其所憑之證據及理由。而以上訴人所辯：伊係遭人圍毆之際，自地上撿到槍彈，乃對空鳴二槍及朝地面射擊一槍，伊無意殺人云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由詳加說明及指駁。故上訴意旨謂：原判決事實認上訴人所開前二槍係基於殺人犯意，有認定事實前後矛盾。且原判決對據以認定上訴人有殺人犯意之證據，付之闕如，有理由不備之違法。另原判決對上訴人為何第三槍未對劉耀文身體之要害處下手，及對上訴人否認犯罪之有利辯解，未予詳查、說明，有調查未盡及判決理由不備之違法云云，並非依據卷內資料執為指摘，自非適法。㈢、告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。如其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。劉耀文、黃顯同、范騰文、吳明順之陳證，雖有如上訴意旨㈢所指之些許不符或矛盾，但原判決以劉耀文已陳述其確於前開時地遭人開槍擊中左腋下，且黃顯同、范騰文所證上訴人於案發時持槍射擊並擊中劉耀文之姿勢、動作及距離等基本事實，亦與吳明順所證，均相一致，因而採信其等所為相互一致部分之供證，資為論罪之證據，並無不合。上訴意旨㈢，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其餘上訴意旨所為之爭辯，
則屬單純事實之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十三 日