福建高等法院金門分院刑事判決 99年度上訴字第6號
上 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官
被 告 陳國平
指定辯護人 沈炎平律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服福建金門地
方法院98年度訴字第26號，中華民國99年2 月11日第一審判決（
起訴案號：福建金門地方法院檢察署97年度偵字第549 號、98年
度偵字第340號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳國平前於民國（下同）90年間因犯竊盜案件，經福建金門 地方法院於90年10月19日以90年度易字第35號判處有期徒刑 3 月，如易科罰金以銀元3百元折算1日，而於90年11月15日 判決確定，嗣於91年4 月10日執行完畢出監；並另因違反毒 品危害防制條例案件，經送觀察勒戒後因無施用毒品傾向， 為檢察官處分不起訴確定（未構成累犯）。其明知大麻係屬 毒品危害防制條例第二條第二項第二款所管制之第二級毒品 ，依法不得持有，竟於97年11月20日前之某不詳時日，以不 詳方式取得第二級毒品大麻磚1 塊，並將之藏放在其金門縣 金沙鎮大洋里新前墩10號（起訴書誤載為11號）之房間床頭 櫃內，而非法持有該第二級毒品；嗣於97年11月20日上午 9 時20分許，經行政院海巡署海岸巡防總局中部地區巡防局金 門機動查緝隊持福建金門地方法院核發之97年度聲搜字第57 號搜索票，在上址陳國平房間床頭櫃內，當場查獲以紅藍色 外套包裹之塑膠袋裝大麻磚1塊（扣案時毛重956公克，送驗 時拆封秤毛重945.40公克，其中空包裝袋重11.49公克，煙 草驗餘淨重933.91公克）。
二、案經福建金門地方法院檢察署檢察官指揮行政院海巡署海岸 巡防總局中部地區巡防局金門機動查緝隊偵辦後起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、被告之自白祇要具有任意性，並與事實相符者，不分係在審 判內、外所為，皆有證據能力；而被告就其於本案警詢、偵 查時所為供述之任意性均不爭執；且各該不利於被告之供述 ，按後段理由所載均與事實相符，復查無刑事訴訟法第 156 條第1 項、第158條之2所定不得作為證據之情形，則被告於 警詢、偵查時所為不利於己之陳述，即均有證據能力。二、陳國興以被告身分接受檢察官偵查所為之供述筆錄，雖未經 具結；然刑事訴訟法第158條之3所謂「依法應具結而未具結
者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條規定，以證 人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人 、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭 ，嗣於訊問調查過程中，已轉換為證人身分為調查時，此時 其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第 186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合 第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證 人身分傳喚（如以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被 告身分）傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第 219 條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條 第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法 應具結」之要件不合，縱未命其具結，亦屬檢察官或法官調 查證據職權之適法行使，當無違法可言。是以前揭非依證人 身分所為之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身 分傳喚到庭並經具結作證，且經被告為反對詰問，或因有傳 喚不能或詰問不能之情形，該未經具結之審判上陳述，或無 顯不可信情形之檢察官面前作成之陳述，依刑事訴訟法第 159 條之1第1項規定，應有證據能力；即不能因陳述人未經 具結，一律適用刑事訴訟法第158條之3規定，排除其證據能 力（最高法院96年度台上字第3527號、97年度台上字第1373 號刑事判決意旨參照）。又刑事訴訟法第159 條之1第2項規 定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，此乃同法第159條第1項所謂「 除法律有規定者」之例外情形；而陳國興在偵查中所為之陳 述，係向通常均能遵守法定程序取供之檢察官所為，其陳述 係出於真意、合法取供之信用性甚高，且已到庭具結作證、 供被告行反對詰問，依首揭規定自有證據能力。三、卷附之毒品採樣檢驗照片5 張（金門機字第0970016426號刑 案偵查卷宗第25頁至第27頁）、搜獲毒品照片5 張（金門機 字第0970016426號刑案偵查卷宗第28頁至第30頁）、法務部 調查局97年12月19日調科壹字第09723045370 號濫用藥物實 驗室鑑定書（97偵字第549 號偵查卷第25頁）、內政部警政 署刑事警察局97年12月30日刑鑑字第0970187871號鑑定書（ 97偵字第549號偵查卷第26頁）、搜索票（金門機字第09700 16426號刑案偵查卷宗第1頁）、搜索扣押筆錄（金門機字第 0970016426號刑案偵查卷宗第8頁、9頁）、扣押物品收據（ 金門機字第0970016426號刑案偵查卷宗第10頁）、扣押物品 目錄表（金門機字第0970016426號刑案偵查卷宗第11頁）、 入出境明細（金門機字第0970016426號刑案偵查卷宗第19頁 ）、台灣大哥大資料查詢（97年度偵字第549 號偵查卷第15
頁）、台灣大哥大資料查詢（97年度偵字第549 號偵查卷第 16頁至第23頁）、雙向通聯資料查詢（98年度他字第4 號偵 查卷第24頁至第38頁）、毒品案件嫌疑人尿液採集編號對照 表（金門機字第0980003742號海巡卷第102 頁）、高雄縣政 府警察局採集尿液檢體監管紀錄表（金門機字第0980003742 號海巡卷第107 頁）、海巡署中部地區巡防局金門機動查緝 隊扣押物品目錄表（金門機字第0970016426號海巡卷第11頁 ）、內政部入出國及移民署服務事務大隊金門縣服務站98年 8 月27日移署服金縣智字第0980001250號函及其檢附之旅客 入出境記錄查詢網頁、大陸地區人民入出臺灣地區申請書、 保證書(原審卷第21頁至第53頁)、行政院海岸巡防署海洋巡 防總局中部地區巡防局98年8 月31日金門機字第0980011149 號函（原審卷第54頁至第56頁）、內政部警政署刑事警察局 98年1月13日刑醫字第097018647號鑑驗書（原審卷第59頁） 、中山醫學大學附設醫院尿液檢驗報告（原審卷第60頁）、 高雄縣政府警察局鳳山分局98年9月8日高縣警偵字第098001 7517號函及其檢附之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿 液檢驗報告、偵辦毒品案件嫌疑人尿液採集編號對照表（原 審卷第61頁、第63頁至第65頁）、行政院海岸巡防署海岸巡 防總局中部地區巡防局98年9 月14日金門機字第0980011787 號函檢附之高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（原 審卷第66頁、67頁、95頁、96頁），雖均係被告以外之人在 審判外所為之供述；然當事人就各該證據之證據能力於原審 準備程序及審判期日均未爭執，且已同意作為證據（原審卷 第105頁至第108頁、第149 頁），本院審酌各該供述書面作 成時之情況，並無違法取得或證明力過低等不宜作為證據使 用之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力 。
四、陳國興之警詢筆錄，係被告以外之人於審判外向司法警察所 為之供述，辯護人於原審已表示不同意使用，且無其他傳聞 法則之例外情形，即不得作為證據。
五、卷附之秘密證人檢舉筆錄，係被告以外之人在審判外之司法 警察面前所為之傳聞供述；且該證人並未到庭供被告反對詰 問，復無刑事訴訟法第159條之3所示之例外情形，更非被告 、辯護人所不爭執或已同意使用之證據，按刑事訴訟法第15 9條第1項規定，應無證據能力。
貳、實體部分：
一、上開如事實欄第一段所述非法持有第二級毒品大麻磚塊之事 實，已據被告陳國平於本院準備程序與審理時供承認罪在卷 （本院卷第43頁、142頁、155頁）。
二、查於上開如事實欄第一段所述時、地經執行查緝人員持原審 法院簽發之搜索票於案發當天至被告陳國平住處執行時，被 告陳國平及其妻女，分別在地板及床上休息，嗣經執行查緝 人員予以喚醒後，執行查緝人員先搜索被告陳國平夫妻房間 之衣櫃等處，最後再翻查房間床頭櫃，扣案之以紅藍色外套 包裹之綠字塑膠袋包裝之大麻磚1 塊係在被告陳國平房間之 床頭櫃內查獲等情，業據到場執行之海巡人員謝忠諭及警員 黃家傑二人於原審審理時證述明確在卷（原審卷第157頁、1 58頁、163頁、164頁），此外並有搜索票、搜索扣押筆錄、 扣押物品收據、扣押物品目錄表及搜獲毒品照片5 張等各在 卷可資佐證（金門機字第0970016426號刑案偵查卷宗第1 頁 、第8頁、9頁、第10頁、11頁、第28頁至第30頁）。三、又上揭經於被告陳國平房間之床頭櫃內查獲扣案之以紅藍色 外套包裹之綠字塑膠袋包裝之物品1 塊（上開扣押物品目錄 表第1項、搜獲毒品照片5張），經送鑑定結果，含第二級第 24項毒品大麻成分，拆封秤量毛重為945.40公克，其中空包 裝重11.49公克，煙草驗餘淨重933.91 公克等情，此有法務 部調查局97年12月19日調科壹字第09723045370 號濫用藥物 實驗室鑑定書一紙在卷可資佐證（97偵字第549 號偵查卷第 25頁）。
四、綜上所述，可見被告陳國平非法持有第二級毒品大麻事證明 確，其犯行應堪認定。
五、論罪科刑部分：
（一）、查大麻係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所管 制之第二級毒品，依法不得持有。又查被告行為時即修 正前毒品危害防制條例第11條第2項、第4項原分別規定 ：「持有第二級毒品，處二年以下有期徒刑、拘役或新 臺幣三萬元以下罰金」、「持有毒品達一定數量者，加 重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，參照行政 院發布之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第二條規定 ：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之 一，其標準如下：………。二、第二級毒品：淨重十公 克以上」，可見持有第二級毒品淨重10公克以上者，應 科處之刑度為「3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣4萬 5 千元以下罰金」；而被告行為後，毒品危害防制條例於 98年5月20日增訂第11條第4項規定：「持有第二級毒品 純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑， 得併科新臺幣70萬元以下罰金」，就持有純質淨重20公 克以上之第二級毒品者，已提高其刑罰中之有期徒刑之 刑度及併科罰金之數額，兩相比較結果，自以修正前即
舊法毒品危害防制條例第11條第2項、第4項規定對持有 大麻淨重達數百公克之被告較為有利。依刑法第2條第1 項前段規定，經比較新舊法適用結果，即應適用行為時 即修正前毒品危害防制條例第11條第2項、第4項之規定 對於被告較為有利。本件被告陳國平非法持有業經毒品 危害防制條例第二條第二項第二款列管之第二級毒品大 麻，核其所為係犯修正前毒品危害防制條例第11條第 2 項之持有第二級毒品罪，因其持有大麻淨重量超過10公 克以上，並應依修正前之毒品危害防制條例第11條第 4 項規定加重其刑至二分之一。
（二）、本件公訴人起訴書雖認被告陳國平所為係犯毒品危害防 制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品大麻罪 犯行云云。惟訊據被告陳國平堅決否認有意圖販賣而持 有第二級毒品大麻之犯行，辯稱：其本人僅持有該第二 級毒品大麻，但並無要販賣大麻之意圖等語。辯護人為 被告辯護略稱：1.本案檢察官所持上訴理由其中很重要 的一點，所謂被告陳國平在97年9 月23日的通聯紀錄， 但上開通聯紀錄內容經鈞院勘驗結果，實際上是討論吃 滷肉飯的問題，所謂的「卡」（閩南語），因為是用台 語說的，但是因為「卡」字用國語很難解釋，所以才用 「打」字。另外在9 月23日的通聯時間，根本不可能是 被告陳國平的聲音，因為當時被告陳國平人在大陸；被 告陳國平是從97年9月7日到大陸，直到97年10月4 日才 回到金門，根本不可能在新湖漁港有電話的通聯紀錄， 而且該支電話是市內電話，此有被告陳國平的入出境證 、台胞證可證。2.檢察官指稱被告陳國平意圖販賣而持 有第二級毒品大麻犯行，不能單純用主觀推論，必須要 有客觀事實來證明。
（三）、本院查：
1.本件公訴人起訴書事實並未具體明確指明被告持有扣案之第二 級毒品大麻係意圖供販賣之對象究係何人，可見本案檢察官指 訴就被告陳國平犯有毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣 而持有第二級毒品大麻罪犯行部分並未積極舉證證明。2.本件依被告陳國平及其弟陳國興等二人於警詢、偵查時供述， 暨證人即執行查緝本案毒品之海巡人員謝忠諭與警員黃家傑二 人於原審審理之證述內容等情以觀，均未提到扣案毒品大麻或 第三級毒品K 他命（按被告陳國平另被訴意圖販賣而持有第三 級毒品K 他命罪不構成之理由，另詳下段說明）之來源及被告 陳國平有何意圖販賣大麻或之K 他命犯意。而卷附之查緝報告 、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、
照片、採尿對照表、尿液檢體監管紀錄表、鑑定書、鑑驗書、 檢驗報告、入出境明細、旅客入出境記錄查詢網頁、大陸地區 人民入出臺灣地區申請書、保證書、雙向通聯資料，僅分別與 查緝、搜索、扣押、採證、驗尿、鑑定、入出境、電話通訊有 關，並非扣案之第二級毒品大麻或第三級毒品K 他命係被告陳 國平所購買，暨被告陳國平業已出售或起意販賣第二級毒品大 麻或第三級毒品K 他命等來源或持有意思之相關證據，亦即均 不足以認定被告陳國平持有扣案之第二級毒品大麻或第三級毒 品K他命係意圖供販賣而予以持有之用。
3.行政院海岸巡防署海洋巡防總局中部地區巡防局98年11月3 日 金門機字第0980013853號函檢附之報告中雖有被告陳國平在電 話中談及：「用了沒」之記載（原審卷第118頁、119頁）。惟 依卷內並無相關之通訊監察譯文或錄音檔可以證明被告陳國平 曾於通訊時有為上開陳述；且「用了沒」乙語字面上僅係詢問 已否執行或使用之意，在無前後上下話語可資參照對比之情況 下，尚難斷章取義，以該語句即遽認被告意在詢問毒品買賣事 宜；證諸證人即負責本案查緝事宜之海巡人員謝宗諭於98年12 月24日在原審審理時亦證稱：「因為陳國平具有毒品前科，據 譯文研判，是在施打、使用毒品或是包裝」等語在卷（原審卷 第153 頁），是依以上調查結果，並無積極確切證據足以認定 被告陳國平持有扣案之第二級毒品大麻或第三級毒品K 他命係 意圖供販賣之用。
4.查獲之扣案大麻毛重雖達956公克（拆封秤量毛重為945.40 公 克）或第三級毒品K他命毛重為338.7公克，似超出個人短期內 得以施用之份量甚多；然因拾得、受贈、寄藏、抵債、轉讓， 甚或搶奪、竊盜均可大量持有上述毒品，其來源非僅購入一途 ；持有第二級毒品大麻或第三級毒品K 他命意在供己吸食、餽 贈、轉讓者，亦所在多有，其用途即非限於販賣乙端；何況被 告陳國平自始否認扣案之毒品係其本人買入之後欲供販售之用 ，本件亦未查獲供以販賣第二級毒品大麻或第三級毒品K 他命 所常見之帳冊、分裝袋、勻杓、電子秤等器物；公訴人復未積 極舉證證明扣案第二級毒品大麻來源係由被告販入，或被告已 起意販賣之其他證據供本院審酌，即難僅憑扣案第二級毒品大 麻之數量較多或金門地區氣候潮濕等情狀，即遽認被告陳國平 持有扣案第二級毒品大麻之意思係欲供販賣；按「罪證有疑， 利於被告」之罪疑唯輕原則，自應從輕認定被告係單純持有第 二級毒品大麻。
5.公訴人起訴書雖認被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第2項 之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未洽，起訴法條應予變 更。
參、不另為諭知無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告陳國平明知K 他命為毒品危害防制條例 所第二條第二項第三款所列管之第三級毒品，依法不得持有 或意圖販賣而持有，竟於97年11月20日前之某不詳時日，以 不詳方式取得第三級毒品K他命4包，將之藏放於其金門縣金 沙鎮大洋里新前墩11號房間之床頭櫃內，而非法持有該第三 級毒品；嗣於97年11月20日上午9 時20分許，為海巡署中部 地區巡防局金門機動查緝隊持福建金門地方法院核發之搜索 票，在上址被告陳國平房間之床頭櫃內，當場查獲以紅藍色 外套包裹之第三級毒品K 他命毒品4包（毛重338.7公克）， 因認被告陳國平非法持有K他命係犯毒品危害防制條例第5條 第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。
二、本件訊據被告陳國平就案發時在其上開住處房間之床頭櫃經 警查獲K他命4包之事實固不諱言；惟堅決否認係意圖販賣而 持有第三級毒品，辯稱該4包K他命係其弟陳國興於97年8 月 15日自大陸地區服刑完畢返回其金門住處之房間暫住時所藏 放，非其本人所有或置放，更無販賣之意等語。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪，或其行為不罰者，應諭知無罪之判決 ，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文； 而用以證明犯罪事實之證據，需達通常一般人均不至於有所 懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據為有罪之認定；倘其 證明尚未達無可置疑之程度，或積極證據本身存有瑕疵，致 無從獲得有罪之確信時，即應為有利於被告之判斷而判決無 罪（最高法院82年度臺上字第163 號刑事判決意旨、76年度 臺上字第4986號、30年度上字第816號判例參照)。又告訴人 之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，其陳述是否與事實 相符，即應調查其他證據以資審認；倘其陳述存有瑕疵，則 在尚未究明之前，即不得遽採為斷罪之基礎（最高法院69年 台上字第1531號、83年度台上字第989號刑事判決意旨參照) 。再者，被告依刑事訴訟法第154條第1項所揭示之無罪推定 原則，既無自證己罪之義務，刑事訴訟法第161條第1項更規 定檢察官就被告之犯罪事實應負舉證責任，並應指出證明之 方法，檢察官就此即具有蒐集、提出證據，以說服法官之實 質舉證責任；至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後 刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法 院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴 訟法第164 條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以 將檢察官及其他當事人之舉證，轉換為法院之證據認知，究 明證據之適格與其證明力，非謂事實審法院就卷存證據為調
查外，負有另行蒐集證據之義務。是以檢察官所提出之證據 ，倘不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院形成被告有罪之心證時，自應為被告無罪判決（ 最高法院91年台上字第4091號、92年台上字第128 號刑事判 決意旨參照）。
四、查本件扣案之第三級毒品K 他命，固係被告陳國平所持有， 而非被告之弟陳國興藏放或所有；然依卷存之證據，並不足 以認定扣案之K 他命連同前述扣案之大麻係被告陳國平所販 入，或已起意販賣，已如前述，即僅能認扣案之第三級毒品 K 他命係被告陳國平單純持有。又被告行為後之毒品危害防 制條例雖於98年5月20日增訂第11條第4項規定：「持有第二 級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；惟該條例修正前僅於第 11-1條、第18條第1 項後段分別規定：「第三、四級毒品及 製造或施用毒品之器具，無正當理由，不得擅自持有」、「 查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理 由而擅自持有者，均沒入銷燬之」，對單純持有第三級毒品 者，並未設有科處刑罰之明文，按刑法第1 條前段規定所揭 示之罪刑法定、法律不溯既往原則，自不能適用上述新增條 文予以處罰。惟因公訴人認上開不能證明被告意圖販賣而持 有第三級毒品K 他命部分或被告僅係單純持有上揭第三級毒 品K 他命部分因與被告前揭經判決有罪持有第二級毒品大麻 犯行部分係一行為觸犯數罪名有想像競合關係，爰不另為無 罪之諭知。
五、查被告行為時之毒品危害防制條例，就其單純持有第三級毒 品K 他命部分之行為，既無刑罰之規定而不得論處罪刑，即 無相應之主刑可為從屬之沒收宣告（最高法院78年度台非字 第72號、85年度台上字第3757號、89年度台上字第851 號判 決意旨參照）；且毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定 ：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正 當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之」，僅係行政程序之沒 入處分，同條例第19條第1 項所定：「供犯罪所用或因犯罪 所得之物」，亦指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14 條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內 （最高法院95年度台上字第5252號判決意旨參照）。是以被 告於毒品危害防制條例修正前持有之K 他命，縱屬違禁物， 仍無從適用上述條文或刑法第38條第1條第1款規定加以沒收 ，即祇能依前述行政程序沒入，或由檢察官依刑法第40條但 書規定另外聲請單獨宣告沒收，併予敘明。
肆、維持原審判決部分：
一、原審經調查結果，認本案並無其他積極證據足以認定被告陳 國平持有扣案之第二級毒品大麻或第三級毒品K 他命係意圖 供販賣之用；且本件亦未查獲供以販賣第二級毒品大麻或第 三級毒品K 他命所常見之帳冊、分裝袋、勻杓、電子秤等器 物；此外公訴人復未積極舉證證明扣案第二級毒品大麻或第 三級毒品K 他命來源係由被告販入，或被告已起意販賣之其 他證據以供審酌，自難僅憑扣案第二級毒品大麻或第三級毒 品K 他命之數量較多或金門地區氣候潮濕等情狀，即遽認被 告陳國平持有扣案第二級毒品大麻或第三級毒品K 他命之意 思係欲供販賣；基於罪疑唯輕原則，僅能從輕認定被告係單 純持有第二級毒品大麻，因而變更起訴法條，改依修正前毒 品危害防制條例第11條第2 項之規定，對被告論以持有第二 級毒品罪，且因被告持有大麻淨重量超過10公克以上，並應 依修正前之毒品危害防制條例第11條第4 項規定加重其刑至 二分之一；另審酌被告之教育程度、工作情形與家庭狀況及 經濟狀況；被告之品行與素行暨其明知大麻係列管之毒品， 仍以不詳方式取得驗餘淨重933.91公克之大麻而非法持有犯 後之態度等一切情狀，對於被告陳國平判處有期徒二年六月 。
二、另以扣案如事實欄第一段所述之大麻（扣案時毛重956公克 ，拆封時毛重945.40公克，其中之煙草驗餘淨重933.91公克 ），係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前 段規定沒收、銷燬之；包覆上述煙草之包裝外袋（空重11. 49公克），既可分離秤重，因具有防止毒品外逸、裸露、潮 濕、便於攜帶之功能，且係被告所有、供其持有毒品所用之 物，應依刑法第38條第3項、第1項第2 款規定宣告沒收。復 以扣案之紅藍色外套雖係用以包裹大麻所用之物，然該衣物 係第三人即被告陳國平之弟陳國興所有，業據陳國興供明在 卷（原審卷第171頁），並非被告之所有物，依刑法第38 條 第3項前段規定之反面解釋，即無從加以沒收；至於扣案之3 支行動電話（含Sim卡1張）、存摺1 本及55張仟元鈔（起訴 書誤載為55,500元），在性質上並非用以握持或保存毒品需 用之器物，亦非單純持有毒品產生之犯罪所得；且上述電話 中品牌為SED、BENQ之2支手機，係他人贈與陳國興使用，亦 據陳國興於原審審理時證述明確（見原審卷第173頁、174頁 之陳國興證述），顯非被告所有，故均不予以宣告沒收。三、原審另以本案因不能證明被告陳國平另犯有公訴人起訴書所 指稱之犯有毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有 第三級毒品罪，已如前述，故認扣案之第三級毒品K 他命係 被告陳國平單純持有。復以被告行為時對單純持有第三級毒
品K 他命者，修正前毒品危害防制條例並未設有科處刑罰之 明文，故依刑法第1 條前段規定所揭示之罪刑法定、法律不 溯既往原則，自不能適用98年5 月20日增訂之毒品危害防制 條例第11條第4 項「持有第二級毒品純質淨重20公克以上者 ，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰 金」之規定，對於被告單純持有第三級毒品K 他命部分之行 為予以論處罪刑。原審以公訴人起訴指稱上開不能證明被告 意圖販賣而持有第三級毒品K 他命部分或被告僅係單純持有 上揭第三級毒品K 他命部分因與被告前揭經判決有罪持有第 二級毒品大麻犯行部分係一行為觸犯數罪名有想像競合關係 ，故不另為無罪之諭知。
四、經核原審認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持。伍、駁回檢察官上訴部分：
一、本件檢察官上訴意旨略以：1.本件扣案總毛重約956公克之 第二級毒品大麻磚壹塊及毛重338.7公克之第三級毒品K他命 確係自被告住處扣得，此為原審所確認之事實。2.上開扣案 之第二級、第三級毒品之重量分別重達956公克、338.7公克 ，數量顯然已屬可觀，顯非單純持有甚明。加諸被告經採尿 送驗之結果，不論可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命 、去甲基安非他命及愷他命（K 他命），均呈現陰性反應， 足見被告持有上開毒品，並非供一己施用甚為灼然。被告既 無施用上開毒品之犯行，衡諸一般經驗法則，如非供日後伺 機販賣，豈會無故持有而藏匿於住處之理。況以上開毒品之 數量之鉅，價格顯然不菲，果非販入後再尋找對象販出，豈 會單純無故持有。3.又本件有秘密檢舉人，並製有檢舉筆錄 在卷，且經警對被告所持用之電話0000000000實施通訊監察 （期間為97年9 月23日至同年10月22日）後，發現被告分別 在97年9 月23日19點11分與某男子談論「下午要去吃那個」 及「幫你帶過去」，對方回稱「你說你三點多要打喔」；復 於97年10月3 日11點45分23秒時，有與對方美玲談論「用了 沒」之事，此有通訊監察譯文及通訊監察書各乙份在卷可證 ，從上開譯文上觀察，即可知被告並非僅係單純持有甚明。 又本件確實有實施通訊監察，此有通訊監察書在卷可證，原 審未經調閱即遽認無相關譯文資料，似嫌速斷，各等語。二、本院查：
（一）、本件查獲之扣案大麻毛重雖達956公克（拆封秤量毛重 為945.40公克）或第三級毒品K他命毛重為338.7公克， 似超出個人短期內得以施用之份量甚多；然本件無從證 明上開扣案大麻或第三級毒品K 他命係供被告陳國平本 人買入之後欲供販售之用；再者，本件亦未查獲供以販
賣第二級毒品大麻或第三級毒品K 他命所常見之帳冊、 分裝袋、勻杓、電子秤等器物；且公訴人亦未舉證證明 被告意圖販賣第二級毒品大麻或意圖販賣第三級毒品 K 他命之對象究係何人，自難以自被告陳國平住處扣得上 開數量可觀之毒品，即遽認被告陳國平犯有毒品危害防 制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪與同 條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪責。（二）、檢察官上訴指稱之秘密證人檢舉筆錄，係被告以外之人 在審判外之司法警察面前所為之傳聞供述；且該證人並 未到庭供被告反對詰問，復無刑事訴訟法第159條之3所 示之例外情形，故依刑事訴訟法第159條第1項規定，該 秘密證人之檢舉筆錄自不得作為證據，資為被告論罪之 依據。
（三）、按檢察官上訴指稱被告陳國平所持用之電話0000000000 號實施通訊監察（期間為97年9 月23日至同年10月22日 ）後，發現被告分別在97年9月23日19點11 分與某男子 談論「下午要去吃那個」及「幫你帶過去」，對方回稱 「你說你三點多要打喔」；復於97年10月3 日11點45分 23秒時，有與對方美玲談論「用了沒」之事，並提出通 訊監察譯文及通訊監察書各乙份為證一節。經查：1.上開0000000000號行動電話申請用戶名稱係陳清培，身分證號 碼Ｚ000000000，陳清培乃被告陳國平之父親，惟陳清培業已於 99年7 月26日因病亡故，此非但據被告陳國平於本院準備程序 時供承在卷（本院卷第44頁），且有中華電信資料查詢與陳清 培之死亡證明書等各在卷可證（本院卷第71頁、72頁、73頁、 74頁）。
2.又上開97年9 月23日19點11分與某男子談論「下午要去吃那個 」及「幫你帶過去」，對方回稱「你說你三點多要打喔」；及 於97年10月3 日11點45分23秒時，有與對方美玲談論「用了沒 」等之對話內容，經本院於99年8月4日當庭播放通訊監察錄音 光碟之對話內容結果，前者即97年9 月23日19點11分之對話係 由兩名男子以台語對談通話，通話內容無法顯現出有談到買賣 第二級毒品大麻及第三級毒品K 他命等之情事；至於後者即97 年10月3 日11點45分23秒之對話係由一名男子與一名女子雙方 之對話，對話之內容亦無從發現該男女間有談及買賣第二級毒 品大麻及第三級毒品K 他命等之情事，此有本院勘驗筆錄在卷 可稽（本院卷第81頁、83頁、84頁，第86頁、87頁），並據檢 察官當庭表示無意見等語在卷（本院卷第84頁、86頁、87頁） 。何況被告陳國平亦否認上開對話之男子係其本人之聲音等語 在卷（本院卷第83頁）。由上述勘驗通訊監察錄音光碟之對話
內容結果可知，檢察官上訴所提出之前揭通訊監察對話內容， 仍不足以證明被告陳國平確犯有毒品危害防制條例第5條第2項 、第3 項等之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪之犯行。3.又本院於99年10月21日當庭諭知被告陳國平就本院於99年8月4 日當庭勘驗播放之97年9 月23日19點11分通訊監察譯文內容（ 如本院卷第21頁第三格，同第52頁第三格），及97年10月3 日 11點45分23秒通訊監察譯文內容（本院卷第22頁第一格，同第 53頁第一格），各以台語發音朗讀，製成光碟片（本院卷第 113 頁）送請內政部警政署刑事警察局與法務部調查局做聲紋 比對，以確認前述兩則通訊監察對話內容之男子聲紋是否即為 被告陳國平之聲紋，惟上開二家鑑定機關則表示無法作聲紋比 對鑑定，此有法務部調查局99年8月23日調科參字第099003856 10號聲紋鑑定報告書暨聲紋圖譜一份與內政部警政署刑事警察 局99年10月1 日刑鑑字第0990123896號函、同前刑事警察局99 年12月22日刑鑑字第0990154549號函等各在卷可證（本院卷第 96至98頁，第102頁、第118頁）。可見本院已盡調查之能事， 仍無從認定上開檢察官上訴書所提出之前開兩則通訊監察通話 內容之男子即為本案被告陳國平，何況前揭兩則通訊監察通話 內容仍無法確認發現該二位男子間或該二位男女間有談及買賣 第二級毒品大麻及第三級毒品K他命等情事，已如前述。（四）、又上開0000000000號行動電話係市內電話，而97年9 月 23日、10月3 日之通聯時間，適值被告陳國平本人於97 年9月7日前往大陸，至97年10月4 日始返回金門，此有 被告提出入出境證、台胞證影本在卷可資佐證（本院卷 第158頁、164頁、165 頁），由此可知，被告陳國平根 本不可能在金湖鎮新湖漁港有市內電話之通聯紀錄，可 見上開通訊監察之對話顯然並非被告陳國平之聲音至明 。
（五）、綜上調查可知，本件檢察官雖提起上訴，惟其並未提出 新事證以積極舉證證明被告陳國平確犯有毒品危害防制 條例第5 條第2項、第3項等之意圖販賣而持有第二級、 第三級毒品罪等之犯行，從而檢察官提起本件上訴，經 核並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 27 日
刑事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 陳容正
法 官 陳坤地
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李麗鳳
中 華 民 國 100 年 4 月 27 日
【附錄本案論罪科刑法條全文】
修正前毒品危害防制條例第11條（舊98年5月20日前）：持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
修正後毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以