臺灣臺中地方法院民事判決 99年度沙訴字第3號
原 告 林森桃
訴訟代理人 羅豐胤律師
複代理人 黃靖閔律師
複代理人 吳佩書律師
訴訟代理人 林正雄律師
被 告 台中市沙鹿區公所
法定代理人 陳小菲
訴訟代理人 李慶松律師
複代理人 賴思達律師
複代理人 蔡瑞麒律師
上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國100年4月6日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落台中市沙鹿區○○○段埔子小段第20-35地號如附圖所示編號B部分面積144平方公尺土地上所鋪設之柏油路面及溝渠清除，並將土地返還予原告。
訴訟費用新臺幣壹萬貳仟肆佰捌拾肆元由被告負擔。本判決於原告以新臺幣參拾捌萬肆仟元為被告供擔保後，得假行。但被告以新臺幣壹佰壹拾伍萬貳仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按中央或地方機關，有當事人能力，民事訴訟法第40條第 4項定有明文；又地方制度法第5條、第58條規定，直轄市 及市之區設區公所，其性質係屬直轄市政府或是政府的派 出機關，行政院內政部99年1月25日台內民字第099001533 0號函釋可資參照。揆諸前揭說明，被告台中市沙鹿區公 所自有當事人能力，得為訴訟法上之當事人。再原告起訴 時，被告原為台中縣沙鹿鎮公所，於本件訴訟繫屬中因地 方制度法修正，經重新劃定地方政府層級為台中市沙鹿區 公所，並經台中市沙鹿區聲明承受訴訟，合先敘明。 二、按原告以私權侵害為理由，對於行政官署提起除去侵害或 損害賠償之訴者，既為私法上之法律關係，縱被告以基於 行政處分，不負民事上之責任為抗辯，亦不得謂其事件非 民事事件，最高法院52年台上字第694號判例要旨參照。 因而訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張 為訴訟標的之法律關係，是否屬私法上爭執為斷，而非以 法院調查之結果為依歸。至法院調查之結果，認原告請求 者不符法律規定之要件時，則屬其訴有無理由之問題，自
與法院有否審判權無涉。查本件原告起訴主張之訴訟標的 為民法第767條之所有權之法律關係，而本於所有權之作 用，訴請排除被告之侵害，其主張之訴訟標的法律關係係 就私法上權利之行使有所爭執，自屬於民事訴訟之範疇， 本院自有審判權。至於被告後開抗辯本件應屬行政法院管 轄之範圍，自非可採。
貳、兩造爭執要旨：
一、原告主張：
㈠緣坐落台中縣沙鹿鎮（現改制為台中市沙鹿區○○○○段 埔子小段第20-35地號土地（下稱系爭土地）為原告所有 。然被告卻未經原告之同意，擅自於系爭土地開闢道路鋪 設柏油路面、設置排水溝渠供他人使用，無權占有原告所 有之系爭土地。為此，依民法第767條第1項物上請求權之 規定，原告自得請求被告將柏油路面清除回復土地原狀後 ，返還土地。並聲明：⒈被告應將坐落台中縣沙鹿鎮○○ ○段埔子小段第20-35地號土地上如鑑定圖（本判決引為 附件，下稱附圖）所示編號B部分面積144平方公尺之土地 上所舖設之柏油路面及溝渠清除，返還原告；⒉訴訟費用 由被告負擔；⒊願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈被告主張系爭道路係既成道路，「沙鹿鎮○路○○街86 巷」於87年7月底已指定屬現有巷道云云，容有誤會。 蓋依司法院大法官議決釋字第400號解釋之解釋理由書 ：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法 律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所 承認（參照本院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五 年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成 道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必 要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之 初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年 代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間， 但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅 能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要 。」然本件並不符合既成道路之要件，蓋查：
⑴公共道路或排水溝渠之開闢應依據縣政府核定之都市計 畫開闢，然由沙鹿鎮都市計畫圖可知，台中縣政府核定 之沙鹿鎮○市○○街道圖（民國62年公布），系爭占用 土地之道路、排水溝渠，根本不在計畫之內。
⑵台中縣政府99年4月16日府見成字第0990111804號函及 99 年6月9日府工建字第0990142687號函均未認定系爭
土地為「現有巷道」。
⑶再查，被告所舉建照內建築線指示（定）成果圖，乃係 規劃「豐鼎建設青年別墅新建工程」之「呂宗修建築師 事務所」之設計圖面，並非台中縣政府之認定，與台中 縣建築管理自治條例第4條有關現有巷道之規定，亦屬 不符。
⑷另由附圖可知，系爭占用鋪設柏油及施作溝渠之區域， 與先前「呂宗修建築師事務所」之設計圖面所劃之建築 線相關位置，並非相同，蓋由被告所提圖面所示，其所 謂之「現有巷道」位置係延建築線鋪設之三米道路；本 件被告所鋪設之道路，並非沿前述之建築線鋪設，亦顯 見二者並非相同。
⑸原告否認被告所提空照圖可以證明系爭通路屬於既成道 路。按被告所提空照圖，正可資證明系爭道路並非既成 道路，蓋由該等空照圖可知，當時並無柏油路面，此柏 油路面顯係於空照圖所示之後的時間方鋪設之。是以， 並不符合「時日長久，一般人無復記憶其確實之起始（ 例如始於日據時期、八七水災等）」之要件。
⑹且該等空照圖，與現今之道路現況有天壤之別，明顯不 同。退而言之，系爭通路附近民眾本可由「沙鹿鎮○路 ○○街」自由進出無礙，並無通行系爭通道之必要，故 實無既成道路所欲保護之公共利益存在。由空照圖隱約 所顯示之疑似有人通行過之軌跡，其顯係附近民眾偶為 便利所行走之小徑（猶如公園步道旁之草皮，常因民眾 為便利不走步道，抄捷徑踐踏草皮而形成小徑），實非 為不特定之公眾通行所必要。
⒉又被告答辯書（四）狀復辯稱以：「系爭土地上鋪設柏 油及設置溝渠部分，因年代已久，且工程施作範圍極小 ，故目前無法查得相關公文、契約等資料。」誠屬卸責 之詞。蓋查：
⑴該道路鋪設時間，應可推知係在「豐鼎建設青年別墅新 建工程」興建之後（87年）。按依據該工程之「呂宗修 建築師事務所」之設計圖面，其所繪畫之「現有巷道」 乃沿延所興建之房屋旁繪製，但系爭土地編號B，則係 穿透原告土地中央，二者顯屬不同，故可推知該道路鋪 設時間是在該別墅工程興建之後。是以被告所辯稱：「 年代已久，且工程施作範圍極小，故目前無法查得相關 公文、契約等資料。」顯係刻意不提出，並非無法查得 。
⑵次由現場鋪設現況觀之，其路況平順完整無坑洞，與「
沙鹿鎮○路○○街86巷」內路面色澤與外觀一體，乃同 一時間所鋪設，顯係近年來方加以鋪設，被告稱無資料 可查，誠難令人信服。
⑶再按「當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得 審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事 實為真實。」為民事訴訟法第345條第1項所明文。本件 被告顯無正當理由，不從提出文書資料，依法應可認定 原告所主張之「時日長久，一般人無復記憶其確實之起 始（例如始於日據時期、八七水災等）」認定是否為既 成道路之要件，確有商榷之餘地。
⒊另檢附現場道路示意圖，可知系爭土地旁之「豐鼎建設 青年別墅」社區民眾，得通行「沙鹿鎮○路○○街86巷 」向外通行至「六路十二街」轉往南陽路，系爭附圖B 之通路，並非為不特定之公眾通行所必要，故亦不符合 既成道路之要件。
⒋台中縣政府於本件涉訟之前，從未認定系爭道路為既成 道路，但卻於本件訴訟中，以99年10月11日府建城字第 0990307606號函文，竟依職權認定系爭土地編號B具有 「公用地役關係為現有巷道」云云，不免有球員兼裁判 、父為子隱之偏頗。故是否為既成道路，仍應審慎檢視 有無符合釋字第400號解釋之解釋理由書所認定之既成 道路要件，方可認定為是，豈可棄既成道路之要件不顧 ，逕以乙紙公文即侵害人民私有財產利益。
二、被告抗辯：
㈠依台中縣政府99年4月16日府見城字第0990111804號函、 同年6月9日府工建字第0990142687號函所示，87-2482號 建照內建築線指示（定）成果圖以觀，沙鹿鎮○路○○街 86巷於87年7月底已指定屬現有巷道。換言之，原告所主 張之系爭土地於前揭建物興建時，已指定為道路使用，被 告又為道路之管理機關，因此被告於系爭道路鋪設柏油以 利路人通行，並非無權占有。
㈡按「本條例所稱現有巷道包括左列情形：供公眾通行， 具有公用地役關係之巷道。…前項第一款所稱供公眾通行 之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間 、通行情形及公益上需要認定之。」台中縣建築管理自治 條例第4條定有明文。又所謂「公用地役關係」乃私有土 地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概 念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關 係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便 利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻
止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年 代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無 復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期 、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定 ，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成 道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然（ 司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書參照）。再查 公眾通行道路，應由縣市主管機關就其使用之性質、使用 期間、通行情形及公益上需要而為認定，已據內政部函釋 在案，系爭道路是否為既成道路，台北縣政府有認定之職 權。台北縣政府認定其為既成道路並命鎮公所修護，鎮公 所卻未為任何修護道路之作為，難謂對於其職務無所怠忽 ，最高法院97年度台上字第717號判決在案。準此，本件 系爭空地性質究竟為何，應由台中縣政府予以認定，而台 中縣政府於99年10月11日以府建字第0990307606號函說明 （四）略以：綜上，本府本於職權認定系爭土地編號B具 有公用地役關係（即指系爭土地由被告鋪設柏油等部分） ，為「現有巷道」等語，由上可知，本件系爭道路業經台 中縣政府指定為「具有公用地役權」之「現有巷道」，因 此被告機關基於管理人之權責及維護用路人之安全，於系 爭土地上鋪設柏油等，原告自不得請求予以去除，並恢復 原狀。
㈢系爭土地上鋪設柏油及設置溝渠部分，因年代已久，且工 程施作範圍極小，故目前無法查得相關公文、契約等資料 ，特此陳報。另本件已經台中縣政府於99年10月11日以府 建字第0990307606號函說明（四）略以：綜上，本府本於 職權認定系爭土地編號B具有公用地役關係（即指系爭土 地由被告鋪設柏油等部分），為「現有巷道」等語，因此 縱被告就此部分有所爭執，不論有無理由，均屬行政法院 管轄之範圍。且本件依82年8月17日及85年7月17日林務局 農林航空測量圖以觀，系爭土地在當時已供公眾通行，有 明顯之道路痕跡，此亦證台中縣政府以前揭函文本於職權 認定系爭土地編號B具有公用地役關係，為「現有巷道」 等語，並無違誤。
㈣並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉訴訟費用由原告負擔；⒊如 受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、得心證之理由：
一、原告主張其為系爭土地之所有權人，而系爭土地上如附圖 所示B部分面積144平方公尺現為被告鋪設有柏油路面及設 置溝渠之事實，為被告所不爭執，並經本院會同兩造、清
水地政事務所人員至現場勘測後，製有勘驗筆錄及複丈成 果圖在卷可稽，自堪信為真實。又原告主張附圖所示B部 分並非既成道路，被告無權鋪設柏油路面及設置溝渠，其 為無權占有，被告應將柏油路面及溝渠清除，並將土地返 還予原告，然被告則以前揭情詞置辯。準此，本件應審究 者為：系爭土地如附圖所示B部分，是否有公用地役關係 存在？
㈠按既成道路成立公用地役關係者，須為不特定之公眾通行 所必要，而非僅為通行之便利或省時；且於公眾通行之初 ，土地所有權人並無阻止之情事；其經歷之年代久遠而未 曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日 長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例 如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規 及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時 效而形成之既成道路不同，並非判斷成立公用地役關係標 準（司法院大法官會議解釋釋字第400號解釋文及理由書 參照）。又公用地役關係在本質上係一公法關係，非法律 上所明定之物權，為貫徹人民之財產權依法應予保障之基 本原則，並確保個人能依其財產之存續狀態行使其自由使 用收益之權能，避免遭受公權力或他人之侵害，也同時基 於長期怠於行使自己權利不為保護者之考量，若人民私有 土地長期供公眾通行達二十年以上者，為保障公眾通行之 公益，應認該土地上已因時效完成而有公用地役關係之存 在，成為他有公物中之公共用物，並基於此一公法關係限 制土地所有人所有權之行使，認土地所有人不得違反公眾 通行之目的而為使用，始為公用地役權之本旨，非謂人民 之私有土地只要有供公眾通行使用，即可認為屬於既成道 路而成立公用地役關係。另所謂通行所必要，應指：①利 用所有權人之土地必須得以達到通行之目的、②公用地役 權存續所得以維護之公共利益須大於所有權人因公用地役 權致私法上權利受限制所產生之損害、③公用地役權對於 所有權人之侵害是否最小。
㈡經查：被告雖提出82年8月17日及85年7月17日之航照圖用 以證明系爭巷道早於82年間即已存在，然此為原告所否認 。本院參酌該航照圖及卷附之現今空照圖，由於地形地貌 已有明顯不同，毫無比較對照之基準以供審認，故系爭巷 道是否即為被告所提出航照圖中之小徑尚有未明；且據被 告所舉豐鼎建設青年別墅新建工程之呂宗修建築師事務所 之設計圖面所示，其所謂之系爭巷道位置乃係沿建築線之 三米道路，然系爭巷道依本院現場勘測之結果則係貫穿原
告所有之系爭土地，二者顯然不同；被告又未能提出系爭 巷道早於前揭建物興建時已指定為道路使用之資料以供參 酌，故被告抗辯系爭巷道早於前揭建物興建時，已指定為 道路使用之情，亦不足採。從而，尚不足以認定系爭巷道 業已符合既成道路中「時日長久，一般人無復記憶其確實 起始」之要件。至於台中縣政府雖於99年10月1日以府建 城字第0990307606號函本於職權認定系爭土地編號B之系 爭巷道具有公用地役關係為現有巷道，然此並不拘束法院 ，本院仍應本於職權審認之。
㈢此外，系爭巷道六路位於十二街86巷後段，乃為供豐鼎建 設青年別墅社區民眾對外聯繫且連接六路十二街及六路十 三街之用。然依卷附之空照圖所示，於南陽路與六路十二 街86巷之間，尚有一鋪設柏油之道路連接六路十二街及六 路十三街，亦即系爭巷道用以聯繫六路十二街及六路十三 街之公益上需要，尚有其他替代道路足以達成，並不以系 爭巷道為限；另由現場道路示意圖所示，豐鼎建設青年別 墅社區民眾亦可由六路十二街86巷通行至六路十二街，故 系爭巷道亦不符合前開既成道路中「為不特定之公眾通行 所必要」之要件。再退步言之，縱認被告所提出前揭82年 及85年航照圖所示之小徑確為系爭道路，然司法院大法官 會議釋字第400號解釋亦特別指明，既成道路符合一定要 件而成立公用地役權關係者，其所有權人對土地既已無自 由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，為 保障人民財產，因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪 失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止（司法院大法官 會議釋字第400號解釋文參照）。揆諸其意旨，成立公用 地役權係對土地所有權人之財產以公法上為公益而特別犧 牲之理由加以限制其自由使用、收益等權能，其要件自應 從嚴認定，且除成立時必須符合前開三要件外，其中「供 不特定之公眾通行所必要」之要件必須與時俱存，俾能兼 顧公益與私權保障之衡平。本件被告所執系爭土地成立公 用地役關係之抗辯，核諸前開說明，因與「不特定之公眾 通行所必要」之要件不符，即難予憑採。況且系爭巷道位 於系爭土地如附圖所示編號B之位置，貫穿系爭土地之中 央，其結果造成系爭土地割裂成如附圖所示編號A、B、C 面積各為88平方公尺、144平方公尺、99平方公尺之區域 範圍，致使系爭土地無法完整使用，即縱認系爭巷道成立 公用地役關係，然該公用地役權之存續所得以維護之公共 利益是否大於所有權人因公用地役權致私法上權利受限制 所產生之損害，亦非無疑。
二、綜上所述，系爭巷道並非既成道路，故無公用地役關係存 在。準此，被告即無在系爭巷道上鋪設柏油路面之設置溝 渠之權限，則被告在系爭土地上鋪設柏油路面及設置溝渠 ，未經原告同意，亦無其他合法使用權源，即屬無權占有 。從而，原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求 被告應將系爭土地內如附圖所示編號B部分面積144平方公 尺之土地上所鋪設之柏油路面及溝渠清除，並將土地返還 予原告，為有理由，應予准許。
三、兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為 均不足以影響本判決之結果，自無逐一論述之必要，併此 敘明。
四、本件訴訟費用計12,484元（即原告繳納之第一審裁判費） ，依民事訴訟法第78條規定，應由敗訴之被告負擔。 五、兩造均陳明願供擔保請准宣告准、免假執行，經核均無不 合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
中 華 民 國 100 年 4 月 27 日
臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭
審判長法官 游文科
法官 張升星
法官 陳俞伶
以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 27 日
書記官