最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二一一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年
九月五日第二審判決（九十年度上訴字第二○八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢
察署八十九年度偵字第八五七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠上訴人於第一審法院訊問時即稱警訊筆錄時伊頭腦不清楚，且是警員叫伊說的等語，是上訴人已提出其自白係非自由意志下之陳述之刑求抗辯，原審未先於其他事實而為調查，自有不適用法則之違背法令。㈡原判決認上訴人自民國八十九年四月間某日起至同年七月初止販賣安非他命二十次予馮俊賢，每次一小包，其中十次每次新台幣（下同）一千元，另十次每次二千元。然因馮俊賢於警訊時並無指述交易時間及金額如上，原判決書內所記載之證據，與原卷內容顯不相符。㈢馮俊賢於警訊時坦承自八十九年三月底起開始吸食安非他命，其自應從當時起向上訴人購買安非他命，然其於警訊時又稱大約八十九年四月三日起向上訴人購買，二者時間並不相符；又馮俊賢於就向上訴人購買次數、金額，先後所述不一，亦難認馮俊賢之指證已達可得確信之程度。㈣上訴人於警訊即稱因欠別人錢要還債才販售安非他命，非第一審時始改稱抵償債務，上訴人自不具有營利意圖。原判決就此對上訴人有利之證據未予採納亦未說明其不予採納之理由，復以臆測之詞推測上訴人有營利意圖，應有判決不載理由之違法。㈤馮俊賢於第一審時供承係準備要交易，尚未談及交易數額及價格即為警查獲等語，參酌當日警方未當場查獲交易價金及毒品，顯見上訴人與馮俊賢當日尚未對買賣毒品之契約達成合致，當場亦無交付毒品與對價，上訴人顯未開始實施買賣毒品之構成要件之行為，亦即尚未著手犯罪行為之實行，上訴人當日自不生未遂之問題，原判決此部分認定亦有不適用法則之違背法令等語。惟查證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之連續販賣第二級毒品既遂、未遂（最後一次）犯行，係以上訴人於警訊時已坦承販賣不諱，核與證人馮俊賢於警訊時論述情節相符，並有扣案之安非他命、行動電話、天平秤等工具可資佐證。扣案之安非他命經送調查局鑑定，其成分確係甲基安非他命，亦有該檢驗通知書附卷足憑。並以安非他命販入成本不菲，上訴人與證人馮俊賢又非親非故，則衡諸常情其販賣安非他命予馮俊賢，自不可能甘冒遭販賣毒品罪重罰之危險，而未有從中營利之意圖之理，且上訴人亦直承伊有販賣毒品所得三萬元，於警局並供稱為還債始販賣安非他命，故其販賣安非他命應有營利意圖。上訴人於原審時另稱
伊之安非他命係購自陳茂陽云云，然因上訴人於警訊時係指述其安非他命購自綽號「姊仔」者，經提訊陳茂陽亦否認販賣等情，上訴人於檢察官訊問時則供稱未與陳茂陽交易毒品，上訴人嗣後該部分陳述無非避重就輕之詞等證據，予以綜合判斷，認上訴人成立毒品危害防制條例第四條第二項之連續販賣第二級毒品既遂罪，於法定刑內量處其刑，並指駁、說明上訴人於偵審中翻異前供，否認犯上開之罪，證人馮俊賢於偵審中改稱，均為事後畏罪卸責及迴護之詞，不可採信。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人雖稱伊警訊時頭腦不清楚，且是警員叫伊如此陳述云云。惟細繹上訴人之警訊筆錄，警員於訊問前先詢問上訴人是否同意夜間訊問、繼而詢問查獲經過、查扣物品、用途、販售安非他命之對象、次數、金額、地點、期間、原因、來源、對馮俊賢陳述之意見等等，最後並詢問上訴人「警方有無不當採證及刑求逼供？你現在精神狀況如何？」，上訴人除同意夜間詢問及就相關問題一一敘述外，並陳稱警員無不當採證、刑求逼供情事，訊問當時（精神狀況）良好等語，其陳述應答如流、語意一貫，並無上訴人所稱頭腦不清之情形，此筆錄並經上訴人簽名、按捺指印於更正處。再就其陳述內容觀之，對販售次數、金額部分，上訴人陳稱「已經很多次了（詳細數字我也不知道）、大約二萬至三萬元新台幣」「每次販賣一至二千元」（警訊卷第二頁背面），均為概略之數，設或其陳述係配合警方要求，何以未與馮俊賢為一致之說詞？且上訴人於偵查時否認有販賣安非他命情事，就檢察官詢問「為何警訊時說有賣海洛因給『天世』？」時，則陳稱「沒有，我自己編造的」（偵查卷第十六頁背面），是上訴人上開辯解已與卷內資料不符。再上訴人自偵查、第一審至原審時，均未陳稱其警訊之自白係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法所致，其於法律審之第三審上訴時，始執此主張其警訊中自白係因刑求且非出於自由意思云云，自非依據卷內資料具體指摘之合法上訴理由。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件證人馮俊賢於警訊時已證稱其吸食之安非他命大約自八十九年四月三日起向上訴人購買，最後一次吸食時間為八十九年七月十六日，前後購買約廿次，約三萬元等語（警訊卷第六頁及背面），於第一審訊問後亦再為相同之陳述，並陳稱購買廿次中，一千元的十次，二千元的約為十次等語（第一審卷第四十五至四十七頁），上訴人於警訊時則坦承馮俊賢於警訊所述情節無誤（警訊卷第三頁背面），是原判決據此認上訴人應係自八十九年四月間某日起至同年七月初止販賣安非他命予馮俊賢，且次數、金額如上所述，並不違常情，自無上訴人所指判決書內所記載之證據，與原卷內容顯不相符或難認馮俊賢之指證已達可得確信之程度之情形。另上訴人於警訊時，就警員訊問「你為何要販賣海洛因及安非他命？」時，坦承「因為欠別人錢要還債」等語（警訊卷第三頁），顯見係以販賣所得作為清償債務之用，原判決依此及上訴人甘冒風險等等，認定上訴人具有營利意圖，並詳予說明其認定之依據，顯非基於臆測，亦不違背經驗或論理法則，自無上訴人所指判決不載理由之違法情形。有關八十九年七月十八日上訴人為警查獲部分，上訴人於警訊時坦承「我正要販售安非他命給綽號阿賢的男子時被警方盤查」（警訊卷第二頁），證人馮俊賢於警訊時亦證稱「我正準備向甲○○購買安非他命時被警方查獲」（同上卷第六頁），於偵查時再陳稱「（查獲時）我與甲○○約好在那邊，他要拿安非他命給我」（偵查卷第六十六頁），足以證明上訴人與馮俊賢間確已相約買
賣安非他命事宜並為完成買賣共同前往查獲之現場，上訴人自已著手實施販賣安非他命之行為無疑，至上訴人是否已與馮俊賢談妥交易數額及價格、上訴人是否隨身攜帶安非他命並為警查獲等，已不影響上訴人已著手之犯罪行為，原判決據以認定上訴人該部分犯行屬販賣未遂，亦無上訴人所指不適用法則之違背法令可言。是上訴意旨所指摘原判決違法情形，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前述說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 呂 永 福
法官 孫 增 同
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十二 日