最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一九一號
上 訴 人 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 丙○○
被 告 乙○○
甲○○
右上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國九
十年五月八日第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第一二二號，起訴案號：臺灣嘉
義地方法院檢察署八十三年度偵字第三九九七號、第四○五三號、第四○八○號、第
四七六四號、第五九三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告丙○○原係嘉義縣阿里山鄉鄉公所（下稱阿里鄉公所）秘書（已於民國八十三年三月一日離職），乃依據法令從事公務之人員；於八十三年三月間擔任該公所垃圾衛生掩埋場工程驗收、發包稽核小組召集人，辦理該垃圾衛生掩埋場工程，竟基於圖利上鼎技術顧問股份有限公司（下稱上鼎公司，董事長為蘇瑞煌）之犯意，明知該工程委託、設計應依規定邀請兩家以上技術顧問機構辦理評審選定，選定後按規定呈報嘉義縣政府初核，再報臺灣省政府備查，竟指示承辦人員即被告甲○○違反前述規定，逕行以上鼎公司單方面事先印就提供之「工程委託設計合約暨設備器材規範及施工說明書」，直接與蘇瑞煌經營之上鼎公司簽約，委託上鼎公司規劃、設計、監造該垃圾衛生掩埋場工程，圖利上鼎公司。又上鼎公司董事長蘇瑞煌之弟蘇瑞軒利用生大營造有限公司（下稱生大公司）名義標得該工程後，丙○○指示甲○○，未依「台灣省各機關營繕工程投標須知」規定，向蘇瑞軒收取按決標金額一成計算之履約保證金計新台幣（下同）九百三十萬零六千元，以之圖利蘇瑞軒。並明知蘇瑞軒為承造該工程所提出之八十二年三月五日第一期估驗明細表第十七項之「混凝土簡易預拌設備」，並非生大公司所購置，而係與前開垃圾衛生掩埋工程無關之富春營造有限公司 (下稱富春公司）為興建台十八線隧道駁坎工程所設置，該部分費用不應通過估驗，丙○○竟口頭指示甲○○，只要蘇瑞軒取得購入該預拌設備切結書，即准予估驗。蘇瑞軒獲悉後，乃要求富春公司總經理李世華（李世華業務上登載不實部分，業經上訴審判處罪刑確定）協助，由李世華於八十二年一月一日，以其名義出具該拌合機以一百七十萬元售予生大公司之不實證明書予蘇瑞軒，再由蘇瑞軒持交生大公司工地主任郭盈利轉交甲○○層轉丙○○及鄉長即被告乙○○批准同意付款。嗣由蘇瑞軒於八十二年三月二十七日，向該鄉公所領得虛列之混凝土簡易拌合設備預算九成金額計一百四十三萬零三百六十元之不法利益等情，因將第一審判決關於諭知丙○○無罪部分撤銷，改判論處丙○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑（處有期徒刑五年六月，褫奪公權四年）。復另以本件原判決以公訴意旨略稱：乙○○係嘉義縣阿里山鄉鄉長，丙○○原任該公所機要秘書，甲○○原任該公所財經課技士，均係依據法令從事公務之人員，乙○○、甲○○除與丙○○共犯前開判決有罪之犯罪事實外，（一）丙○○受乙○○指定參加省環保處工程預算審查會，均明知該工程預算應儘速修正於八十一年三月底前，依行政程序呈報省環保處，並於同
年四月底完成發包。竟與蘇瑞煌共同基於圖利蘇瑞軒之犯意，未立即辦理專案預算審查，以及時完成預算審查程序，竟拖延編列該衛生掩埋場工程預算。且明知該鄉鄉民代表會將於八十一年五月二十三日審查該項預算，卻指示基於共同犯意聯絡擔任該工程招標、估驗付款業務之甲○○，將開標日期定在八十一年五月二十二日，在該工程預算尚未完成法定程序前先行發包，以逃避該鄉民代表會之監督。（二）蘇瑞煌受阿里鄉公所委託負責上開衛生掩埋場工程規劃、設計、監造，係受公務機關委託承辦公務之人，竟利用設計、監造上開衛生掩埋場工程之權責，訂定限制參與投標廠商須取得不透水布五年內一萬平方公尺以上之施工實績及有關學術機構證明文件，並於工程投標須知補充說明規定投標者投標前應親至工地探查地質及地下水位，却未於招標公告及投標說明中詳加明確規定審查規格事項，且因所訂之工程招標期間僅自八十一年五月十三日至同年五月二十一日，致令蘇瑞軒事先知情，且已覓妥符合投標條件之王明淺所經營之生大公司，以該工程工程款百分之九為代價，借得生大公司及其他兩家陪標公司（即道成工程股份有限公司、玉興營造有限公司）之牌照，而使其他廠商均因無法於短短八日內備齊招標資格文件參與投標，致蘇瑞軒順利以借牌圍標方式，以生大公司等名義參與投標，嗣並以生大公司名義，用九千三百零六萬之價格得標。（三）乙○○、丙○○、甲○○為確保蘇瑞軒能順利得標，明知開標時間為八十一年五月二十二日上午九時，投標函截止收件時間為前一日下午五時，乙○○、丙○○竟不惜指示甲○○違規提前於八十一年五月二十日即先行拆閱投標廠商所寄投標函中之「資格封」，以檢視其中資格證件是否符合，並根據拆閱後已知押標金額為投標金額百分之六之比例，推算蘇瑞軒借牌投標之生大公司確可以極端接近底價之價格得標。而甲○○明知安接慶未參與審查，竟於開標後始持其職務上所掌之「工程投標廠商資格證件表」公文書交予安接慶（業經更一審判決無罪確定），由安接慶補蓋職章，不實表示參與審查。（四）乙○○、丙○○等人明知甲○○於第一期估驗時，發現該垃圾衛生掩埋場構造物於灌注混凝土時未予搗實，產生多處蜂窩狀現象，而於八十二年三月二十七日簽請囑託國立嘉義農業專科學校（下稱嘉義農專）擇期鑽心取樣，於未依甲○○所擬請嘉義農專取樣鑑定合格前，理應將該明細表內所列第七項進場道路之７、８、９項重力擋土牆工程款一百三十二萬三千四百五十五元扣留，竟仍予全部估驗；且於八十二年三月二十七日，當日支付第一期工程估驗款一千零七十七萬零九百九十三元予蘇瑞軒。在支付該第一期估驗款期間，阿里鄉公所雖曾根據甲○○初次估驗報告所列缺失，於八十二年三月十七日函請生大公司要求改善後辦理申請複驗手續；惟竟於翌日即由丙○○決行，發函嘉義縣環保局表示生大公司已改善全部缺失，請該局派員於同月二十二日會勘，圖利於蘇瑞軒。因認丙○○除上開判決有罪部分外，另連續犯有修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌。乙○○、甲○○則均涉有修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌，而甲○○於開標後始要求安接慶補蓋章表示參與開標之行為，又牽連犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌等情，而經審理結果，認丙○○此部分及乙○○、甲○○被訴之罪嫌，均屬不能證明，因而就乙○○、甲○○部分維持第一審法院諭知乙○○、甲○○均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。就丙○○部分，則於理由內敘明，因此部分事實與前述有罪部分，有審判不可分關係，故不另為無罪之諭知。
惟查：（一）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適
用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款規定係針對對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法利益之行為予以處罰。本件原判決係依修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款規定，論處丙○○依據法令從事公務之人員對於主管之事務直接圖利罪刑，惟於事實、理由內，就丙○○究係直接圖私人不法之利益，抑或間接圖之，俱未認定、說明，顯不足為適用法律之依據。又上開公務員圖利罪所謂之私人不法利益，乃一抽象之法律概念，並非具體之犯罪事實，公務員對於主管或監督之事務直接或間接所圖之私人不法利益究竟為何，自應於判決內具體認定、說明，以表現該圖得不法私人利益之具體犯罪事實，始足為適用法律之依據。依原判決事實認定丙○○計有㈠違反應邀請兩家以上技術顧問機構辦理評選之規定，指示甲○○直接與上鼎公司簽約，委託上鼎公司規劃、設計、監造阿里鄉衛生掩埋場，圖利上鼎公司。㈡指示甲○○不依「臺灣省各機關營繕工程投標須知」之規定向生大公司收取履約保證金，圖利生大公司、蘇瑞軒。㈢口頭指示甲○○，祇要蘇瑞軒取得購入預拌設備之切結書，即准予估驗，嗣蘇瑞軒取得李世華出具之不實切結書申請估驗後，甲○○即層轉丙○○及鄉長乙○○批准付款，致蘇瑞軒領得虛列混凝土簡易拌合設備預算九成金額一百四十三萬零三百六十元之不法利益等三項圖私人不法利益之行為。惟丙○○㈠㈡二項圖利行為，究使上鼎公司、生大公司或蘇瑞軒圖得何種不法之私人利益、該項不法利益之具體內容為何，原判決均未認定、說明，亦難認為適法。（二）有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，為刑事訴訟法第三百十條第一款所明定，而認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。依原判決理由說明，係依憑八十三年度偵字第三九九七號偵查卷第六一頁正面、八十三年度偵字第四○八○號偵查卷第二四頁、二九頁正面所載，丙○○供認事先知悉依規定應覓妥兩家以上技術顧問機構參加評選之供述，認定丙○○辯稱伊並非故意違反規定選定系爭衛生掩埋場之規劃、設計、監造廠商云云，應屬圖卸刑責之詞（見原判決第七頁第七行至第十行），但查八十三年度偵字第三九九七號偵查卷第六一頁正面係記載法務部調查局嘉義縣調查站所屬調查人員偵訊乙○○之筆錄，八十三年度偵字第四○八○號卷第二四頁、第二九頁正面，則係檢察官訊問安接慶、莊褔勳之筆錄，俱非丙○○之供述。原判決上開理由說明，顯與採為證據資料之上引筆錄記載不相符合，自屬採證違法。又於卷附工程投標廠商資格證件表審查員欄蓋章，應係表示主辦該項業務之人員已參與投標廠商資格審查之意（見第一審證物卷第五一至第五四頁），而刑法第二百十三條之公務員公文書登載不實罪，其所謂之「足以生損害於公眾或他人」，則祇要有損害之虞即足，並不以實際發生損害為要件。安接慶在偵、審中供稱：「（問：廠商資格證件表怎麼有你的簽名及蓋章﹖）開標後的二、三天，由甲○○拿來給我補簽。（提示是否這四張資格證件表﹖）是的。（問：依規定在開標前你就要事先審查？）是的。（問：你有無如此做呢﹖）都是甲○○一個人在做，事實上我根本未做。（問：誰規定是由你與甲○○來審查﹖）因為我也是主辦科，所以要會同審查」、「八十一年五月二十日及八
十一年五月二十二日我都沒有參加本件垃圾工程的開標程序，是八十一年五月二十三日甲○○拿來給我，請我補蓋章」（見偵四○八○號卷第二五頁背面、第一審卷第一宗第七二頁），如若無誤，似意指安接慶於開標時並未到場參與開標，而係甲○○事後拿工程投標廠商資格證件表請伊補章，則甲○○、安接慶均明知安某並未參與投標廠商之資格審查，竟仍在渠等職務上所掌之上開該證件表上，為安接慶已參與審查之不實登載，該行為是否有足生損害於該項審查正確性之虞？即不無研求之餘地。原判決就安接慶上開證言能否採信，未予取捨、說明，僅以：「甲○○既無先行違規拆開廠商資格封之情事，即無由安接慶補蓋職章，不實表示參與審查資格封之可能」，說明甲○○並無公務員登載不實之犯行，有理由不備之違法。（三）除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令。為該法第三百七十九條第十二款所明定。依起訴書犯罪事實欄記載：「安接慶、甲○○兩人於八十一年六月二十二日與蘇瑞軒以生大公司名義簽訂工程合約時，未依規定知會主計張健雄到場監約，且依丙○○指示故意未依『臺灣省各機關營繕工程投標須知』規定，向蘇瑞軒收取決標金額百分之十之履約保證金約九百三十萬元，圖利蘇瑞軒」，顯已就甲○○未依規定收取履約保證金圖利蘇瑞軒之犯罪事實，提起公訴。經第一審審理結果，則認甲○○對此並無圖得不法利益之主觀犯意，其縱有疏失，亦屬行政違失而已，故就此部分與甲○○被訴之公務員圖利及公務員登載不實等犯行，併為無罪之諭知。嗣檢察官不服第一審判決對之提起上訴，此部分仍在上訴範圍內（見檢察官上訴書第肆點）。原判決於本院將甲○○部分第三次發回後，就業經檢察官起訴及提起上訴之甲○○此部分圖利犯行，竟未加以審判，自有已受請求之事項未予判決之違法。（四）原判決採納作為判決基礎之安接慶、張李榮鈴供稱：「乙○○問我過程後秘書（指丙○○）叫我們直接報上鼎公司」（安接慶部分，見偵三九九七號卷第七四頁）、「該工程係由前秘書丙○○承乙○○之命實際負責辦理，全盤督導業務，上鼎顧問公司係由丙○○引介，至於未依規定邀請兩家以上技術顧問機構評審選定，要問丙○○才清楚」（張李榮鈴部分，見第四○八○號偵查卷第一四頁背面），如若屬實，似意指乙○○曾詢問安接慶系爭衛生掩埋場規劃、設計、監造顧問之委辦過程，丙○○承辦該項業務，係因乙○○授權，則安接慶另於偵查中供稱：「大約八十年五、六月間，上鼎技術顧問公司之蘇瑞煌、李大利二人前來公所找秘書丙○○，秘書即指示我要將該工程交由上鼎公司規劃設計，命我立即辦文給省環保處，說明垃圾場一期工程將委由上鼎公司規劃」、「（問：依行政院頒的規定，該工程規劃、設計、監造是否應找二家技術顧問後比價選定？）應該是這樣，我沒有這樣做，因為向林務局取得土地後，有一天突然上鼎公司來了二個人即李大利及蘇瑞煌，然後丙○○指示我該工程委託該上鼎公司，我有跟他反應（指需找二家以上評審之事），他跟我說上鼎規模大有經驗，叫我直接委託上鼎公司」（見偵四○八○號卷第四頁背面、第二四頁、第三十頁），如若無誤，顯意指安接慶事前即知系爭垃圾衛生掩埋場工程之委託設計依規定應邀請兩家以上技術顧問機構辦理評審選定。則安某於乙○○詢問該垃圾衛生掩埋場規劃、設計、監造之技術顧問評審選定過程時，曾否告知石某須邀請兩家以上評審選定之事？若已告知，乙○○何以仍置之不理，關乎乙○○是否參與該部分圖利犯行，自應深入查證根究明白，俾免枉縱。以上，或係檢察官及丙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決關於丙○○不另
為無罪諭知及乙○○、甲○○其餘無罪部分，基於審判不可分原則，應一併發回，再丙○○、乙○○、甲○○等人行為後，貪污治罪條例第六條規定已於九十年十一月七日修正公布，案經發回，應注意比較適用。又原判決事實記載：「丙○○原係阿里鄉公司秘書（已於八十三年三月一日離職），乃依據法令從事公務之人員」，與其後認定：「丙○○於八十三年三月間擔任該公所垃圾衛生掩埋場工程驗收、發包稽核小組召集人」，相互矛盾，案經發回，應一併查明更正，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 洪 文 章
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十八 日
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