最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一九號
上 訴 人 甲○○
丙○○
乙○○
右上訴人等因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年九月二十五
日第二審判決（九十年度上重訴字第六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十
八年度偵字第二一三二七號、二二四九七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○未經許可，持有手槍暨甲○○、丙○○、乙○○強劫而故意殺人未遂部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷部分：
本件原判決定：一、上訴人甲○○於民國八十一年一月間，明知其叔父王文凱（已死亡）在彰化縣鹿港鎮○○里○○路二○八號所交付ＢＥＲＥＴＴＡ廠製造九二ＦＳ型半自動手槍、ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠零點三八制式轉輪手槍、中共製七七式制式半自動手槍各乙枝、制式九○子彈九發、零點三八制式轉輪槍子彈三發、中共製七點六二 MM 制式子彈三發均為具殺傷力之槍彈，仍予以收受，未經許可而持有，將之藏置於台中市○○○街與旱溪五街口榕樹下之廢棄車底盤。二、甲○○與上訴人丙○○為供犯罪之用，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，於八十八年九月九日七時二十分許，在鹿港鎮溝墘巷附近，以甲○○所有客觀上可供為凶器使用之螺絲起子乙支（未扣案）竊取王謝棗所有之Ｍ五－二二二○號車牌二面，未經使用即丟棄於台中市○○路附近十一期重劃區之草叢中。三、甲○○、丙○○與上訴人乙○○及李嘉浤（另案審理）四人於八十八年九月二十一日台灣地區發生大地震後，餘震不斷，災區居民受驚，疏於防範之際，基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，以甲○○之嬸嬸廖美淑所有車牌ＯＮ－六二五九號小客車為交通工具，持前開ＢＥＲＥＴＴＡ廠製造之手槍、子彈為做案工具，沿路尋找強劫對象，或三人、或四人連續於下列時、地犯罪：㈠八十八年九月二十一日上午六時三十分許，甲○○、丙○○、乙○○三人共乘前揭小客車，行至彰化縣和美鎮○○路○段二四九號李錫文經營之「聯慶通信行」前停車，車未熄火，乙○○留在車內接應，甲○○攜帶ＢＥＲＥＴＴＡ廠手槍一枝，內裝子彈，與丙○○一起進入店內，佯稱要購買手機電池，乘李錫文拿電池時，由甲○○掏出手槍，喝令李錫文把錢拿出來，致使不能抗拒，交出身上現金新台幣（下同）約二萬元，丙○○則至展示櫃強取行動電話四支，得手後上車逃逸。㈡同月二十二日凌晨三時五十分許，甲○○、乙○○、丙○○、李嘉浤四人共乘前揭小客車，行經台中縣太平市○○路四七七號前，見宅門未關，即停車於門外，車未熄火，李嘉浤留在車內接應，由甲○○持上述手槍一枝闖入屋內，乙○○則持西瓜刀一支守住門口，甲○○喝令屋內之張秀霞、其女兒邱麗妃、其婆婆邱足交出財物，致使不能抗拒，張秀霞聽命交出身上之皮包一只，內有現金約七萬五千元、高速公路回數票一本（價值三千八百元）、諾基亞牌行動電話一支及證件等物，得手後上車逃逸。㈢同日凌晨四時三十分許，甲○○、乙○○、丙○○、李嘉浤四人共乘前揭小客車，行
經台中縣太平市○○○街二十七號前，見宅門未關，即停車於門外，車未熄火，由李嘉浤持西瓜刀一支抵住在走廊休息之二位女大學生（屋主李歡書之外甥女），甲○○持手槍、乙○○持西瓜刀一起闖入屋內，喝令屋內之楊坤泉、李歡書、李素娥交出財物，致使不能抗拒，交出身上之現金共約二萬六千元，得手後上車逃逸。㈣同月二十五日凌晨三時三十分許，甲○○、乙○○、丙○○、李嘉浤四人共乘前揭小客車，行經台中市○○路水景巷十七號對面土地公廟旁之帳棚前，見陳炎成、劉美惠夫妻及二位小孩睡於帳棚內，即在帳棚前停車，李嘉浤持西瓜刀、甲○○持手槍、丙○○持鋁棒，由甲○○拉開帳棚拉鍊，用槍抵住陳炎成下體，李嘉浤用刀抵住陳炎成肩、脖子，喝令交出財物，致使不能抗拒，陳炎成交出身上現金二千五百元，劉美惠交出身上之玉環、玉戒指、Ｋ金戒指各乙只。㈤同五日凌晨五時十五分許，甲○○、乙○○、丙○○、李嘉浤四人共乘前揭小客車，行經台中縣豐原市○○路三三六號豐友洗車場之帳棚前，見劉保安、劉靜惠夫妻及二位小孩睡於帳棚內，即在帳棚前停車，李嘉浤留在車內接應，由甲○○持手槍、丙○○持西瓜刀、乙○○徒手，丙○○用刀抵住劉保安脖子，喝令交出財物，致使不能抗拒，而劫取劉保安皮夾內之五千元及劉靜惠手提包內之二萬六千元、0000－000000號行動電話一支。㈥同月二十八日凌晨三時許，甲○○、乙○○、丙○○、李嘉浤結夥先至彰化縣鹿港鎮鎮公所後面停車場，由甲○○、乙○○、丙○○三人把風，李嘉浤以甲○○所有，客觀上可供為兇器使用之螺絲起子一支，竊取黃全安所有Ａ七－九八三九號小客車車牌二面，得手後用雙面膠將之黏在前揭ＯＮ－六二五九號小客車之車牌上，以避人耳目，而於同日上午連續於下列時、地犯案：⑴同日上午五時五分許，四人共乘前揭小客車，行經彰化縣員林鎮○○路二六○號前，見路人黃秋玉左肩掛有皮包，即由甲○○持槍在車內警戒，丙○○持西瓜刀、乙○○持鋁棒，抵住黃秋玉，致使不能抗拒，劫取黃秋玉之皮包乙只（內有現金二千餘元、鑽戒一只、0000－000000號行動電話一支、呼叫器、身分證、房屋買賣契約書等物），得手後即上車逃逸。⑵同日上午五時二十分許，四人共乘前揭小客車，行經彰化縣員林鎮○○路與博愛路口華成市場前，見潘潮波、林聯春、邱炳賢等五、六人在聊天，即迴車至水果攤前停車，由李嘉浤留在車內接應，甲○○持手槍、丙○○持西瓜刀、乙○○持鋁棒，下車即喊「搶劫」，潘潮波等人見狀逃避，丙○○持刀追砍下肢殘障之林聯春六、七刀，致使不能抗拒而劫取其配於腰際之0000－000000號行動電話一支，林聯春因而受有雙臂、背部、臀部多處裂傷、右肱股骨折之傷害。甲○○則用槍柄擊打邱炳賢頭部一下，同時動手欲搶潘潮波繫於腰際之皮包，潘潮波用手抓住槍管，甲○○乃基於殺人之故意，扣扳機擊發一槍，貫穿潘潮波左手及左胸部，因而受有槍傷併左側氣血胸、左上肺葉及左下肺葉撕裂傷、左側橈尺骨複雜性骨折之傷害，經送醫急救始倖免於難。甲○○等人因槍聲過大，擔心引來警察，急忙上車先離開現場，約五分鐘後，四人又原車折回現場找尋彈殼，適劉賜雄騎機車經過，覺得奇怪而停車觀看，丙○○乃另行起意，基於殺人之犯意，以所持之西瓜刀揮砍劉賜雄背部一刀，致劉賜雄左上背部受有撕裂傷，趕緊騎車逃離，始免於不測。⑶同日上午五時四十分許，四人共乘前揭小客車，行經彰化縣花壇鄉○○村○○路○段一九四號前，見李呈樟、顏玉霜夫妻正發動汽車引擎暖車及放下鐵捲門準備外出運動，即由甲○○佯裝問路，乘李呈樟指引方向時，取出手槍抵住李呈樟後頸部，同時李嘉浤、乙○○分持開山刀、西瓜刀押住顏玉霜，喝令
交出錢來，致使李呈樟、顏玉霜不敢抗拒，顏玉霜交出身上現金二千一百元，李嘉浤、乙○○另至李呈樟之汽車內搜尋財物無果，即取走汽車鑰匙，防範李呈樟駕車追趕。臨走前李嘉浤再持刀在李呈樟右手肘劃一刀（丙○○、乙○○傷害部份業經第一審判決公訴不受理確定），始上車逃逸。⑷同日上午五時五十分許，四人共乘前揭小客車，行經彰化縣彰化市○○路○段三四六巷口，見鄭進興在路上行走，丙○○即駕車停於鄭進興前面，由李嘉浤持西瓜刀、乙○○持鋁棒下車，將鄭進興押至大樓柱子旁，鄭進興反抗，甲○○見狀即持手槍下車，將鄭進興壓制在地下，致使不能抗拒，而搜括其身上現金約十萬一千元、信用卡、提款卡及證件等物。臨走前李嘉浤再用西瓜刀砍傷鄭進興右腳膝蓋等處（丙○○、乙○○傷害部份業經第一審判決公訴不受理確定），始上車逃逸。⑸同日上午六時許，四人共乘前揭小客車，行經彰化縣彰化市○○路○段一八九巷十二號「南興國小」圍牆邊，見張淑美、及其子女陳俊國、陳玉雲睡於路旁廂型汽車內，乃由李嘉浤留在車內接應，而由甲○○持手槍、丙○○持西瓜刀、乙○○持鋁棒下車，先敲張淑美車窗，乘張淑美開窗之際，甲○○用槍抵住張淑美頭部，喝令打開車門後，丙○○用西瓜刀架於陳俊國胸前，甲○○喝令張淑美交出財物，致使不能抗拒，陳俊國乃交出身上現金四百元及車內硬幣三百餘元。丙○○嫌少，用西瓜刀砍傷陳俊國左肩一刀，張淑美見狀哀求不要殺其子，表示再到前座尋找其他財物，乙○○才將陳俊國拉至車外，命其蹲於圍牆下。嗣陳玉雲乘隙從左側車門逃離，甲○○追逐不及。乙○○怒而用球棒毆打張淑美十餘下，致張淑美受有多處傷害。丙○○怒而再用西瓜刀背砍打陳俊國，陳俊國亦受有多處傷害（丙○○、乙○○傷害部分業經第一審判決公訴不受理確定），後到廂型車內強取行動電話二支，始上車逃逸。⑹同日上午六時五分許，四人共乘前揭小客車，行經彰化縣彰化市○○路與辭修路口，見柯春美打開店門，即在門前停車，甲○○、乙○○下車佯裝問路，乘柯春美舉手指引時，甲○○取出手槍抵住柯春美，致使不能抗拒，乙○○動手推倒柯春美，劫取其手提包一個（內有黑色小皮包及現金約四萬元），得手後上車逃逸。⑺同日上午六時十五分許，四人共乘前揭小客車，行經彰化縣彰化市○○路三七九號前，見林黃昭斜背皮包（內有現金約一萬元及行動電話一支）正在路旁與人談話，乃故意擦撞林黃昭左腳後停車，由李嘉浤下車佯裝詢問林黃昭有無受傷，乘機劫取林黃昭皮包，林黃昭反抗，被李嘉浤拖至車邊，甲○○亮出西瓜刀，乙○○用鋁棒打林黃昭左手臂，致使無力抗拒，皮包遭李嘉浤強行取走，得手後即上車逃逸。嗣為警循線查獲等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處甲○○未經許可，持有手槍；甲○○、乙○○、丙○○共同連續強劫而故意殺人未遂罪刑。固非無見。惟查：㈠行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意（確定故意），對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意（不確定故意），二者雖均為犯罪之責任條件，但其態樣並不相同，故刑法第十三條第一項、第二項分別予以規定，以示區別。而共同正犯間既有犯意聯絡，則其故意之態樣自應相同，共同正犯間不可能分別基於確定故意與不確定故意而犯罪。原判決就理由之論敍，前曰：制式手槍殺傷力強大，可瞬間取人性命，而西瓜刀銳利，對人揮砍，亦能輕取人命，上訴人等每次外出犯案均攜帶刀、槍前往，遇有抵抗，不惜以刀、槍加害他人，顯有殺人之犯意。其中甲○○遇被害人潘潮波抵抗時，果持槍對準其胸口要害擊發一槍，子彈貫穿其左手腕及左前胸、前胸部，致受有槍傷併左側氣血胸、
左上肺葉及左下肺葉撕裂傷、左側橈尺骨複雜性骨折等傷害。而丙○○對欲逃跑、下肢殘障之被害人林聯春持刀追砍，於其求饒時仍不罷手，其二人均有殺人之故意，不容置疑。另乙○○及李嘉浤對於甲○○、丙○○二人開槍射擊潘潮波及以刀砍殺林聯春以遂行其強盜目的之行為，為其二人主觀上所能預見，事後仍繼續參與共同強盜犯行，足見丙○○、甲○○二人之前開行為均不違反其本意，亦均有殺人之未必故意；後曰：甲○○、乙○○、丙○○三人就強盜並開槍射傷潘潮波、殺傷林聯春之犯行部分，係犯懲治盜匪條例第二條第二項第一項第六款之強劫而故意殺人未遂罪，其與李嘉鈜間有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯等語。既認定乙○○與李嘉浤就強劫而故意殺人部分，僅止於不確定之殺人故意，又如何與有確定殺人故意之甲○○、丙○○成立共同正犯？原判決前後論敘之理由非惟矛盾，抑且有判決適用法則不當之違法，自屬可議。㈡科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決理由先曰：丙○○、乙○○於強盜時對於甲○○持有槍彈一節均知情，其二人與甲○○共同持有槍彈之行為，均犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪及第十二條第四項未經許可持有子彈罪，此部分雖未據公訴人起訴，惟與已起訴強劫而故意殺人未遂犯行，有牽連犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，自得併予審判；後曰：丙○○、乙○○所犯持有槍彈罪、強劫而故意殺人未遂罪間，犯意各別、構成要件不同、罪名互殊，應予分論併罰等語（見原判決理由欄第三項）。前後論敘已有不同，如該二罪間有方法結果之牽連關係，自應從一重之強劫而故意殺人未遂罪處斷；倘持有槍彈罪係另行起意，應予併罰，則應於主文諭知其罪刑，始稱適法。茲原判決主文並未諭知丙○○、乙○○未經許可持有手槍罪，顯與其理由之說明，不相契合，亦嫌失當。㈢八十六年十一月二十四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間為三年。惟該條例業經立法院刪除第十九條之規定，而於九十年十一月十四日經總統公布施行。則甲○○未經許可，持有手槍部分，原判決於該條例修正前判處其有期徒刑柒年，併科罰金新台幣壹佰萬元外，並諭知於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作參年，併有違誤。㈣刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名；罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」乃犯罪嫌疑人及被告在刑事訴訟程序上受告知及聽聞之權利，為行使防禦權之基本前提，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所及而擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，應隨時，至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告之正當法律程序之保障，其判決當然為違背法令。本件上訴人丙○○、乙○○未經許可持有手槍彈部分，原判決既稱：未據公訴人起訴，惟與已起訴強劫而故意殺人未遂犯行有牽連犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，自得併予審判，爰適用
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪及第十二條第四項未經許可持有子彈罪論處其罪刑。原審於審判期日訊問上訴人時，並未依法告知變更後之該等罪名，即予辯論終結。此部分所踐行之訴訟程序，亦屬於法有違。㈤丙○○、乙○○涉嫌傷害，第一審諭知其公訴不受理部分，似已確定（被告不得上訴，檢察官就此部分亦未聲明上訴），原判決主文就此部分一併予以撤銷，是否適法，有無未受請求之事項而予以判決之違法，亦非無探求之餘地。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○未經許可，持有手槍暨甲○○、丙○○、乙○○強劫而故意殺人未遂部分，有發回更審之原因。貳、駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人等因恐嚇得財產上不法之利益罪部分，檢察官係依刑法第三百四十六條第二項之罪起訴，原審亦依同條項之規定論處其等罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等一併對之提起上訴，顯為法所不許，此部分之上訴應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 一 月 七 日