最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一三號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 乙○○
選 任辯護 人 楊申田律師
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國八十八年十月二十日第二審判決（八十八年度上訴字第九三四號，起訴案號：
台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一一○六一號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告乙○○、甲○○於民國八十七年五月十一日二十一時許，與友人馬友利、呂昭文、蔡國隆一同前往高雄市○○○路六九號真鍋咖啡館。乙○○未經許可，持有德製八厘米半自動金屬模型槍改造而成之具有殺傷力槍枝一把，及彈匣內具殺傷力之子彈二發。進入該咖啡館後，將上揭槍、彈藏放於男廁所之天花板內。甲○○則未經許可，持有具殺傷力之改造玩具四五手槍一把，將該槍枝藏放於腰際。嗣於同日二十二時許，均為警查獲等情。因而將第一審諭知被告等無罪之判決撤銷，改判論處被告等未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，固非無見。惟查：㈠依槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項規定：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列該條例第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。本件原判決既認定被告等犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪，並依該罪論處，乃僅各處以有期徒刑一年二月，而漏未併科罰金，自屬違法。㈡審理事實之法院，本乎發現實質真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，如有應行調查之證據未依法調查，率予判決，其判決當然為違背法令。原判決以乙○○於偵查中所供陳：伊與「秘雕」、甲○○三人坐計程車到真鍋咖啡館，下車前，「秘雕」拿一把槍給伊，後「秘雕」去打電話，伊因害怕就把槍拿去藏在男廁所之天花板等情；及甲○○所供述：伊與乙○○、「秘雕」坐同一部計程車，快到達真鍋咖啡館時，「秘雕」把一支黑色槍交給乙○○等情，作為乙○○有前開犯行之依據（見原判決理由二之（一）之１）。但依原判決所載，本案係由「秘雕」向警方所舉發（見原判決理由二之（一）之３）。則「秘雕」既係本案之舉發者，其於案發當時將前揭槍枝交付乙○○之用意為何﹖乙○○倘若係於「秘雕」交付該槍枝後，即因害怕而將槍藏在男廁所之天花板，其究竟有無持有該槍枝之犯意﹖該「秘雕」者於乙○○被訴未經許可持有前開槍枝犯行中，所擔任之角色為何﹖均非無疑，自須深入研求並詳述理由。乃原審未詳予調查釐清，即逕為前開認定，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。㈢審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應從各方面詳予調查，期能發現真實。甲○○辯稱：案發當日下午，乙○○帶綽號「秘雕」之男子來找伊，提及「秘雕」之老闆有工作。嗣伊與乙○○及「秘雕」搭乘計程車到真鍋咖啡館門口，一下車，「秘雕」即佯將所持有槍枝掉落在地上，在撿起後即插在
伊腰際間，說要打電話給渠老闆後就離去，伊正在錯愕之際，即被警查獲。「秘雕」係秘密證人，故意栽贓，伊係被設計等情。而原審雖採取秘密證人Ａ１所證述：乙○○叫伊先回去，伊未與乙○○等人坐計程車去真鍋咖啡館，沒有交槍給甲○○栽贓等情，作為甲○○所辯不足採信之憑據（見原判決理由二之（二）之２）。然乙○○於警訊及偵審中均一再供述：「秘雕」有一起搭計程車至真鍋咖啡館，下車時，「秘雕」將槍交給甲○○，說要打電話，即行離去等情（見警訊卷第五頁、偵查卷第二○、三四頁、第一審卷第一三三頁、原審卷第五九頁）。復據證人即一起前往前揭真鍋咖啡館之馬友利證稱：當時甲○○、乙○○及「一不詳姓名男子」三人搭乘一部計程車，一起到真鍋咖啡館等情（見警訊卷第七頁）。又證人即承辦警員劉博升於第一審證稱：秘密證人有到現場等情（見第一審卷第七○頁）。則綽號「秘雕」者有否與甲○○、乙○○等人搭乘計程車前往真鍋咖啡館，而於下車時，將槍枝交予甲○○﹖尚非無疑。此與判斷甲○○所辯係「秘雕」刻意將系爭槍枝栽贓予伊，是否為真攸關，饒有調查明白之必要。乃原審就乙○○、馬友利、劉博升之上開供證內容，未詳加調查究明，即遽為前揭推論，要嫌速斷，且有理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。至第一審判決關於蔡國隆部分，因未經上訴原審法院而已確定。原審並未就之予以審判，乃原判決主文記載就該部分併予撤銷，顯屬誤寫，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 一 月 七 日