最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一一七號
上 訴 人 庚○○
甲○○
癸○○
丙○○
右 一 人
選任辯護人 田平安律師
上 訴 人 丁○○
戊○○
右 一 人
選任辯護人 陳平如律師
上 訴 人 辛○○
乙○○
壬○○
右 一 人
選任辯護人 鍾治漢律師
上 訴 人 己○○
選任辯護人 陳水亮律師
蘇榮達律師
蘇俊誠律師
右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年一月十日第
二審更審判決（八十八年度上更㈠字第一七六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察
署八十五年度偵字第七八一七、七八一八、七八四八、七八四九、七九六四、八○八
七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人庚○○為屏東縣屏東市市長，上訴人癸○○為該市市公所主計室主任，上訴人甲○○為該所工務課課長，上訴人丙○○為該所工務課技士，均係依據法令從事公務之人員；又上訴人丁○○原係庚○○司機，民國（下同）八十四年九月借調工務課辦事，上訴人戊○○則係元世發廣告有限公司（下稱元世發公司）負責人。緣八十四年初，戊○○、丁○○知悉屏東市公所經辦之工程，其工程款在新台幣（下同）二百萬元以下者，依「屏東縣政府營繕工程限額及議價、比價辦法」之規定，可不必經由公開招標之程序，逕由主辦單位取具二家以上廠商估價單辦理比價程序即可，認為有機可乘，而共同謀議出資合作，由丁○○憑藉在屏東市公所服務與承辦人員熟識之關係，可以取得承包工程，戊○○則配合借牌承包，再由主管發包業務之市公所承辦人員工務課技士丙○○配合，自八十四年四月間起，就公用工程金額在二百萬元以下之市公所工程，未依規定辦理比價後發包，而逕將工程交由戊○○、丁○○共同承作。丙○○及丁○○、戊○○即基於共同偽造公文書比價紀錄表之概括犯意之聯絡，丙○○並基於圖利戊○○及丁○○之概括犯意，於各該工程發包前，將二
個標封及一個工程估價單，交由丁○○轉交戊○○，供戊○○自行填寫價格，而戊○○於接獲標封後，即分別向豪大土木包工業、三順土木包工業、新進成工程有限公司、開源營造有限公司、清得行土木包工業等公司行號借牌，並依丙○○所提供之工程估價單百分之九十六至九十八不等之價格作為投標比價之價格，標單填妥後，再由丁○○帶回屏東市公所，交給丙○○辦理虛偽不實之比價，以符合程序，而推由丙○○將不實之比價事項登載於比價紀錄表之公文書上，使戊○○、丁○○不經合法比價程序即取得共同承包各該項工程承作之不法利益，足以生損害於屏東市公所比價發包該工程之正確性。總計戊○○、丁○○自八十四年四月二十九日起，至八十五年一月十六日止，依上述違法方式，借牌虛偽比價而得之公用工程有如原判決附表編號一至三十五號共三十五件。丙○○另於原判決附表編號第三十六號所示工程，亦以偽造比價紀錄表之方式，圖利曾榮昌、劉真智。又八十五年九月間，屏東市公所欲辦理「屏東市○區道路路標施設工程」（以下簡稱屏東市路標工程），庚○○、甲○○、癸○○、丙○○均為經辦該工程之人員，丙○○、丁○○、戊○○復另行起意，因庚○○與戊○○係舊識，囑意戊○○承作該項工程，乃指示丙○○配合戊○○，但戊○○於投標前，因接獲電話警告，倘若再承包是項工程，將向司法單位舉發弊端，且其本身亦無能力完成是項工程，本擬放棄承包，嗣因丁○○與戊○○估價後，認為有利可圖，戊○○遂決定出面借牌投標承作，戊○○、丁○○乃與庚○○、丙○○基於共同之犯意聯絡，除要求戊○○以元世發公司牌照陪標外，並以工程得標後將部份工程轉包由路全工程有限公司（以下簡稱路全公司）承作為代價，要求路全公司負責人即上訴人壬○○提供路全公司牌照，壬○○基於共同之犯意聯絡而答允，並向知情之亞晉有限公司（以下簡稱亞晉公司）負責人郭肇安（已因圍標聯合行為違反公平交易法判刑確定）借取牌照，再由丁○○提供投標所需押標金，指示壬○○填寫投標金額後，分別以元世發公司、路全公司、亞晉公司等三家公司名義投標。惟該工程於八十五年九月二日上午開標當日，癸○○、甲○○、丙○○審查證件封後，丁○○發現投標廠商多達六家，若依規定原先規劃之路全公司恐無法順利得標，乃透過壬○○及上訴人乙○○於屏東市公所會議室之開標現場，要求參與投標之「衛柏企業有限公司」（下稱衛柏公司）、「環宇交通工程公司」（下稱環宇公司）、「年冠企業有限公司」（下稱年冠公司）之代表退出競標，並擬以五十萬元由該三家公司平分為條件，惟因代表衛柏公司至現場開標之黃淑芳認為代價過低，不表同意，而壬○○在證件審查程序中已獲知衛柏公司因施工補充說明書未蓋廠商及負責人印章資格不符，且眾議紛陳無法達成協議而拖延，乃要求立即開標，並由主持開標業務之工務課長甲○○於中午十二點多宣佈開標結果，由「二號」即環宇公司以一九二八萬元得標，並由甲○○、癸○○、丙○○在開標紀錄表上簽名，完成開標手續。開標結束後，庚○○乃為共同圖利戊○○、丁○○及欲轉包部分工程之壬○○，乃由乙○○與上訴人己○○協議共同以年冠公司名義投標之上訴人辛○○，基於共同之犯意，一同前往屏東市常福樓用餐，席間己○○即將代表環宇公司到場投標之該公司經理蔡清允之大哥大、呼叫器號碼告訴乙○○，並與乙○○基於共同之犯意聯絡，授意乙○○處理讓蔡清允讓出得標權利予年冠公司或廢標。乙○○即以呼叫器呼叫蔡清允，並留下其向友人借用之000000000行動電話號碼，蔡清允回電後，乙○○即與辛○○等前往屏東市○○路蔡清允岳家附近碰面，乙○○即向蔡清允表示希望蔡清允放棄得標權利，蔡清允答以須請
示其父即環宇公司負責人蔡吉雄後，乙○○即至屏東市○○○路崇建釣蝦場以呼叫器呼叫丁○○。而丁○○因仍認該工程有利可圖，便至該釣蝦場與乙○○見面，並向乙○○表示該工程係「長的」（市長庚○○）要的，丁○○乃與乙○○基於共同犯意之聯絡，委請乙○○處理，並於開標後之是日下午，向庚○○表示：工程沒標到，但已請人處理，告知庚○○，而得庚○○之同意由丁○○處理。乙○○與丁○○談完，即呼叫蔡清允，續談讓出得標權利之事，因蔡清允畏懼不敢至屏東，遂約在高雄碰面，乙○○則於是日晚上七時許，與知情之辛○○（後述）、不知情之鄭正中（業經判決無罪確定在案）、洪國勝應環宇公司蔡清允之邀前往高雄市翰林鐵板燒見面，途中並由辛○○聯絡己○○在高屏大橋西端交付年冠公司大小章給辛○○轉交乙○○以為塗改之用，在翰林鐵板燒用餐席間，乙○○即單獨起意以「如果不退出該工程，將來驗收、領款會非常不順利，市公所的人等目前已準備配合，希望不要再拖了，否則將對環宇公司不利」等語，逼迫環宇公司放棄承作，並同意支付三十萬元補償金，蔡清允心生畏懼，迫於無奈接受，乙○○等人即偕同蔡清允前往環宇公司位於高雄市○○路之辦公室拿取該公司及負責人印章，並同返屏東市公所與丁○○見面，將環宇公司及辛○○轉交之年冠公司及負責人印章，交給丁○○收執後離去。翌日（三日）上午十時許，乙○○、蔡清允、丙○○等人於屏東市公所見面後，丙○○率同乙○○、蔡清允前往屏東市喜悅地咖啡館商談，稍後丁○○亦前來會合，經研議後，丙○○當場取出其職務上掌管之物品即環宇公司及年冠公司所投標之標單，由丙○○將環宇公司證件封內之營業稅繳款證明書抽出，且交付空白標單，蔡清允重新填寫將標價金額由一九二八萬元改為一九九○萬元，另乙○○則重新書寫年冠公司之標單及標單封，故意將投標金額由二千三百萬元改為二千二百萬元，且塗改後不蓋章消印，以達廢標之目的，更改標單完成後，丙○○即將該二份更改後之標單攜回屏東市公所辦理手續，而丁○○則交付五十萬元予乙○○，再由乙○○當場依約將其中之三十萬元交給蔡清允，五萬元交給鄭正中償還其積欠鄭正中之欠款。同日下午並在屏東市金三角餐廳交付十萬元給辛○○，由辛○○轉交年冠公司負責人己○○作為年冠公司退標之酬勞，餘五萬元由乙○○獨得。丙○○於攜帶前開更改後之標單回屏東市公所後，即單獨銷燬原先之開標紀錄，再於當日下午一時三十分許邀集甲○○、癸○○、丁○○前往位於庚○○市長辦公桌後之小房間內，由丙○○根據攜回之不實標單，重新繕寫不實之開標紀錄，將環宇公司註記為未附繳款書，年冠公司註記為標價總額塗改未消印，而讓路全公司以二千四百三十六萬元得標，浮報工程價額五百零八萬元，再交由知情而有共同犯意之癸○○、甲○○於該不實之開標紀錄上簽名而為登載，更改作業完成後，丁○○即向當時在市長辦公室旁會議室內會客之庚○○報告已處理好了，丙○○則將不實之開標紀錄持交庚○○批准，完成開標程序，並通知路全公司之壬○○前往訂定工程合約，戊○○則提供二四五萬元之押標金，完成簽約程序，而共同為浮報工程價額，惟旋經人檢舉事發，未領得款項等情。因而撤銷第一審關於上開部分之判決，改判依牽連犯等規定論處：上訴人庚○○、甲○○、癸○○共同依據法令從事公務之人員經辦公用工程浮報價額罪刑；上訴人丙○○連續依據法令從事公務之人員對於主管之事務直接圖利及共同依據法令從事公務之人員經辦公用工程浮報價額罪刑；丁○○共同連續明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書足以生損害於公眾及非依據法令從事公務之人員亦非受公務機關委託承辦公務之人共同與依據法令從事公務之人
員經辦公用工程浮報價額罪刑；戊○○共同連續明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書足以生損害於公眾及非依據法令從事公務之人員亦非受公務機關委託承辦公務之人共同與依據法令從事公務之人員經辦公用工程浮報價額罪刑；及乙○○、辛○○、壬○○、己○○均非依據法令從事公務之人員亦均非受公務機關委託承辦公務之人共同與依據法令從事公務之人員經辦工程公用浮報價額罪刑，固非無見。惟查：一、原判決附表編號１至所列工程名稱，並無其理由甲、壹之一所載之屏東市公所八十五年區運旗幟工程、體育場內觀佈置工程、體育場外觀佈置工程、公園內踏墊工程、市容美化工程、游泳池佈置工程等六件工程，而就各該工程合約書之扣押係記載於卷附「屏東市公所辦理『屏東市道路路標施設工程』涉嫌不法案扣押物清冊」內編號１至６等情觀之（見第一審卷㈠第九十七頁），各該扣押物似為上訴人等關於後開道路路標施設工程部分之犯罪證據資料。原判決理由甲、壹、第一項竟將上開扣押物援引為認定上訴人丙○○、丁○○、戊○○關於原判決附表編號１至所列工程部分之論罪證據，致其認定之事實與採用之證據不相適合，自有證據上理由矛盾之違法。二、原判決事實認定丙○○對於其附表編號１至所示之工程，均以偽造比價紀錄表之方式，分別圖利丁○○、戊○○、曾榮昌、劉真智，其理由欄對於該上訴人審酌量刑，論稱「被告丙○○係工程承辦人，竟就附表編號一至三十五號所示三十五件工程虛偽比價，圖利他人，又就路標工程部分偽造開標紀錄，浮報工程價額」云云，對於其附表編號部分，究竟如何對該上訴人為量刑之審酌，則付之闕如，亦有判決不載理由之違法。三、有罪判決書之事實一欄，為其適用法律之基礎，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。原判決理由認定庚○○、甲○○、癸○○、丁○○、戊○○、乙○○、辛○○、壬○○、己○○等九人，均為丙○○銷燬原先之開標紀錄，所犯刑法第一百三十八條毀損公務上掌管文書罪部分之共犯；但其事實欄第三項係記載丙○○於攜帶更改後之標單回屏東市公所後，即單獨銷燬原先之開標紀錄，再於當日下午一時三十分許邀集甲○○、癸○○、丁○○前往位於庚○○市長辦公桌後之小房間內，由丙○○根據攜回之不實標單，重新繕寫不實之開標紀錄，再交由知情而有共同犯意之癸○○、甲○○於該不實之開標紀錄上簽名而為登載等情，對於丙○○「單獨銷燬原先之開標紀錄」之行為，其餘上訴人庚○○九人等如何與之有犯意聯絡關係，並未翔實認定及記載，於法即有未合。四、上訴人己○○否認知情乙○○持年冠公司大小章更改標單之事。按原判決以黃詩聖於年冠公司未得標並領取退還之押標金後，復聯絡己○○向其取得該公司大小章交付乙○○，但未指明係何工程，遽認己○○有參與共同圖利之犯行（見原判決第二十九、三十頁）。況黃詩聖於調查筆錄供稱「己○○不知乙○○要拿印章，我僅跟己○○講印章以後工程競標用得到，他交給我時跟我講不要亂來」，於檢察官訊問時仍供稱「但我告訴他（己○○）尚有其他工程要標，我向他借過來」云云，原審依黃詩聖之聲請，調得屏東縣警察局八十五年辦理消防栓標誌設置工程之紀錄，並記載黃詩聖確以年冠公司之名義參與投標之情事（見本案第七八四九號偵查卷第七、十六頁，原審更㈠卷㈡第三八八、三八九頁）。原審對於上開證據何以不足為己○○有利之認定，並未敘明其理由，亦嫌理由欠備。五、貪污治罪條例第六條已於九十年十一月七日修正公布施行，其第四款「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人之不法利益」罪，經修正為「
對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，雖其法定刑與修正前無異，但修正後之犯罪構成要件已非盡相同，是上訴人丙○○所犯圖利罪部分，行為後法律已有變更，原判決就該部分未及依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較適用，亦屬無可維持。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知上訴人等無罪部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 魏 新 和
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十五 日
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