最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第458號
上 訴 人 倫鼎股份有限公司
代 表 人 游銘祥
上 訴 人 兆豐國際商業銀行股份有限公司
代 表 人 蔡友才
訴訟代理人 張天欽 律師
被 上訴 人 臺中市大里地政事務所
代 表 人 楊政儒
參 加 人 臺中市政府（承受原臺中縣政府業務）
代 表 人 胡志強
上列當事人間抵押權事件，上訴人對於中華民國98年5月27日臺
中高等行政法院98年度訴字第101號判決，提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人倫鼎股份有限公司（下稱「倫鼎公司」）為辦理臺中 縣政府（現改制為臺中市政府，下同）委託「烏日BOT垃圾 資源回收廠興建及營運計畫」，與上訴人兆豐國際商業銀行 股份有限公司（下稱兆豐銀行）簽定聯合授信合約，以坐落 臺中縣烏日鄉（現改制為臺中市○○區○○○○○○○段72 、73、74、75、76、77、78建號等7筆建物（下稱系爭建物 ），於民國97年1月18日會同向被上訴人辦理抵押權設定登 記，經被上訴人於97年1月18日以里登補字第086號通知書通 知上訴人辦理追加設定及抵押權內容變更登記，使地上權連 同地上建物共同抵押擔保，並檢附預告登記請求權人同意書 及原抵押權設定契約書及相關規定核准函，據以憑辦。嗣上 訴人倫鼎公司於97年1月29日向被上訴人重新申請辦理抵押 權設定登記，經被上訴人於97年3 月27日以里登補394號通 知書再通知上訴人倫鼎公司檢附預告登記請求權人同意書， 上訴人倫鼎公司未備齊文件完成補正，被上訴人遂以97年4 月17日里登駁字第000114號駁回通知書駁回申請，上訴人倫 鼎公司不服，向臺中縣政府提起訴願遭駁回後，遂提起本件 行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：（一）上訴人倫鼎公司與臺中縣政府簽訂 「烏日BOT垃圾資源回收廠興建及營運工作合約」，經臺中 縣政府出具90府環工字039156號、90府環工字第039157號函 後，被上訴人於90年11月15日辦妥地上權設定抵押權之登記
。嗣後上訴人倫鼎公司於97年申請系爭建物抵押權設定登記 ，並檢附90府環工字039156號函，惟被上訴人以上訴人未補 正臺中縣政府同意函為由，駁回上訴人倫鼎公司設定抵押權 之申請。於訴願階段，受理訴願機關臺中縣政府意圖反悔， 則臺中縣政府同時為本件之利害關係人、訴願決定機關及被 上訴人之上級監督機關，其立場已有不中立之虞。（二）臺 中縣政府以90府環工字第039156號函同意本件系爭建物設定 抵押權，則被上訴人謂上訴人倫鼎公司未提出同意書，自屬 有誤；加諸訴願決定書中未就臺中縣政府上開函文是否為同 意建物設定抵押權之意旨為論斷，有未具理由之瑕疵。（三 ）地上權「限制處分註記」及建物「預告登記」，均屬物權 人行使處分權之限制，且均記載於「其他登記事項」欄位， 亦皆須第三人同意始能處分。臺中縣政府出具之90府環工字 第039156號函及90府環工039157號函均為第三人同意物權人 行使處分權之同意，惟被上訴人另案認定地上權抵押部分臺 中縣政府有同意，卻於本件認定臺中縣政府無同意，顯違反 行政程序法第6條之規定。又訴願決定機關即臺中縣政府無 視90年間早已同意設定抵押權之事實，以97年9月17日府授 環烏字第0970055634號函要求上訴人倫鼎公司重新說明抵押 融資事宜，再以此函為由駁回上訴人倫鼎公司之訴願，除有 認定事實錯誤外，更違反平等原則。（四）被上訴人形式上 即可判定臺中縣政府有預為同意上訴人倫鼎公司於辦理預告 登記後設定抵押之意思，惟被上訴人卻認定上訴人倫鼎公司 未提出該同意函，認定事實已違反經驗法則及論理法則。又 上訴人倫鼎公司僅就該債權中之10億設定抵押權，低於臺中 縣政府90府環工字第039156號函約定金額，並無侵害預告登 記同意人臺中縣政府之利益。另臺中縣政府出具90府環工字 第039156號函、第039157號函，分別同意就「建物」、「地 上權」設定抵押權，兩者抵押權設定之標的物不同，自不因 「地上權」部分已於90年設定2億元抵押權，影響其同意「 建物」設定抵押權之意思。（五）本案「臺中縣烏日（鄉） 垃圾資源回收場BOT案」，乃依據行政院核定「鼓勵公民營 機構興建營運垃圾焚化廠推動方案」計畫辦理，具有一定拘 束力，故臺中縣政府係在充分認知建物有預告登記前提下， 出具90府環工字第039156號函同意書。然臺中縣政府於97年 9月17日出具內容不甚明確之府授環烏字第0970055634號函 ，其陳述前後意旨矛盾，已違反民法第148條、行政程序法 第8條之誠信原則。另臺中縣政府於本件申請案中，屬於私 人地位，其同意設定抵押函文已到達地政機關，故於97年9 月17日出具函文者，似應參酌民法第95條意思表示撤回之規
定，不生效力等語，求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷 。⒉被上訴人應依上訴人97年1月29之申請作成抵押權設定 及變更登記處分。
三、被上訴人則以：（一）系爭建物完成建物第一次登記後，上 訴人倫鼎公司復於95年3月3日以被上訴人里普資49650號申 請書設定預告登記有案，嗣後上訴人倫鼎公司再申請追加抵 押權設定，被上訴人遂於97年1月18日以里登補字第086號通 知書通知補正事項，惟上訴人倫鼎公司未檢附預告登記請求 權人同意書，故被上訴人駁回上訴人之申請，符合土地法第 37條第1項、第79條之1、土地登記規則第34條、土地登記規 則第113條、限制登記作業補充規定第2點、土地登記規則第 57條第4項之規定及內政部83年7月22日台內地字第838322 4號函釋等之意旨。（二）被上訴人於97年間受理本件審查 時，系爭建物登記簿已載有預告登記，雖臺中縣政府前經90 年10月以「原則同意」該抵押權設定案，惟設定時間點、設 定金額與本案不同，且系爭土地於90年10月間業已設定2億 元之抵押權在案，本件系爭建物抵押權設定與臺中縣政府90 年意旨是否相符，非被上訴人所能審認，上訴人倫鼎公司於 97年申請建物部分追加設定抵押權8億元，因系爭建物已有 預告登記，申請人自應檢附預告登記請求權人同意書附案辦 理登記，則被上訴人按上訴人倫鼎公司檢附95年2月17日（ 95）倫總專字第021701號函及95年8月17日備忘錄內容，依 土地登記規則第34條規定，通知上訴人倫鼎公司提出臺中縣 政府復文同意之證明文件，亦依法有據。又按臺中縣政府97 年9月17日府授環烏字第0970055634號函意旨，即顯示臺中 縣政府並未明確表示同意。再依土地法第37條第1項規定， 被上訴人認定內政部內授中辦地字第0930724號「限制登記 作業補充規定」第2點規定，應包括土地及建築改良物之預 告登記，並無不合等語，資為抗辯。
四、參加人陳述略謂：參加人最初同意設定地上權，係政策上鼓 勵BOT作環保工作，以利公司取得銀行融資，嗣後上訴人倫 鼎公司來函表示建物完成要設定抵押權，但參加人認為未來 可能會發生問題，經向被上訴人查詢，地政事務所表示其為 兩件不同的標的，認為有預告登記設定建物抵押需要參加人 之同意，參加人乃要求上訴人倫鼎公司提出營運狀況及15年 營運計畫以資判斷等語，並聲明求為判決駁回上訴人之訴。五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）查上訴 人倫鼎公司與臺中縣政府簽訂合約書既約定地上權存續期間 ，未經臺中縣政府事前書面同意，上訴人倫鼎公司不得為「 建築物」及相關設施所有權全部或一部之移轉、出租或「設
定負擔」，另其地上權設定登記，其他登記事項欄亦登記， 權利人在未經義務人事先書面同意時，亦不得將「地上權」 轉讓、出租或「設定負擔」。則上訴人倫鼎公司此次將「建 築物」辦理追加抵押權擔保債權10億之設定登記，自應事先 得臺中縣政府之同意。（二）被上訴人通知上訴人於接到通 知之日起15日內補正臺中縣政府之同意書，上訴人倫鼎公司 未能於期限內提出臺中縣政府之同意書，則被上訴人駁回上 訴人等之申請，於法即無不合。（三）臺中縣政府於90年10 月26日之同意書係同意上訴人倫鼎公司當時以地上權設定債 權額2億元之抵押權，此次則為地上「建築物」連同「地上 權」，共同擔保債權額10億元之追加抵押權，自非前次同意 函所及之範圍。（四）至於上訴人陳稱本案「臺中縣烏日（ 鄉）垃圾資源回收場BOT案」，乃依據行政院核定「鼓勵公 民營機構興建營運垃圾焚化廠推動方案」計畫辦理等情，乃 係臺中縣政府於審酌上訴人倫鼎公司函請其同意追加抵押權 時應否同意時，所審酌之事項，被上訴人係登記機關，僅就 上訴人倫鼎公司與臺中縣政府設定地上權登記時，所提出契 約書之約定及登記時所為限制事項之規定審核，上開台中縣 政府所應審酌之事項，並非登記機關審核之事項等語，因將 原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
六、上訴意旨略謂：（一）臺中縣政府於90年10月26日發出二函 文，分別同意「建物」及「地上權」設定。上訴人為本件申 請檢附者為90府環工字第039156號函同意建物設定抵押權， 與是否同意地上權設定抵押權之90府環工字第039157號函無 涉，惟原審判決僅論及地上權設定抵押權，並未論及90府環 工字第039156號函是否為預告登記請求權人之同意函，顯有 判決不備理由之違法。（二）上訴人引敘參加人承辦人員之 陳述，主張臺中縣政府90府環工字第039156號函之真意係「 同意建築物設定抵押權」，惟原審判決並未採納，亦未敘明 不為採納之理由，有判決不備理由之違法。（三）原審判決 將90年10月26日發函之「90府環工字第039156號函」及「90 府環工字第039157號函」內容混淆誤植，誤認前者為「同意 地上權設定抵押權」，進而錯誤認定本件申請非於前者同意 函所及範圍，有違反經驗法則、論理法則及未斟酌全辯論意 旨之違法等語。
七、本院按：（一）「抵押權設定登記後，另增加1宗或數宗土 地權利共同為擔保時，應就增加部分辦理抵押權設定登記， 並就原設定部分辦理抵押權內容變更登記。」、「有下列各 款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁 回登記之申請：‧‧‧逾期未補正或未照補正事項完全補
正者。」、「為保全土地所有權移轉之請求權，已辦理預告 登記之土地，再申辦他項權利設定登記，應檢附預告登記請 求權人之同意書。」土地登記規則第113條、第57條第4項、 限制登記作業補充規定第2點分別定有明文。（二）原判決 雖僅論及臺中縣政府90年10月26日90府環工字第039157號函 （原審卷原証3號，原判決誤植為第039156號函），而漏未 審酌90年10月26日90府環工字第039156號函（原審卷原証2 號），惟細究上開二函，均係臺中縣政府原則同意上訴人為 興建及營運垃圾資源回收廠辦理抵押融資事宜，雖第039156 號函係針對廠房、建築、附屬設備及機器設備同意上訴人設 定抵押權，而第039157號函係針對興建營運權及地上權同意 設定抵押權，惟兩函之宗旨均在強調僅原則同意及仍應遵守 垃圾委託焚化處理契約等相關規定辦理，且兩函之發文時間 係在90年10月26日，其同意之意旨是否及於上訴人於97年1 月29日申請追加設定系爭7筆建物之抵押權，滋生疑義，被 上訴人乃於97年2月1日以里地登字第0970001715號函請臺中 縣政府表示是否確為同意，惟臺中縣政府卻遲未答覆，且於 被上訴人97年4月17日駁回上訴人之抵押權追加設定申請後 ，始於97年9月17日以府授環烏字第0970055634號函請上訴 人提出評估報告及追加設定原委，明確表示並未同意上訴人 之追加設定，是縱原審就臺中縣政府90年10月26日90府環工 字第039156號函加以審酌，亦難得出臺中縣政府已同意上訴 人就系爭7筆建物辦理追加設定之結論，是原判決雖漏未就 第039156號函加以審酌，惟其已就類似意旨之第039157號函 加以論斷，且不影響本件判斷之結果，尚無上訴意旨所指判 決不備理由之違法。（三）臺中縣政府之承辦人姜振海雖曾 於原審98年4月29日準備程序中陳述略謂：臺中縣政府90年 10月26日府環工字第039156函之真意係同意建築物設定抵押 權，不需要再出同意函等語，惟仍強調其僅係個人意見，故 於請教被上訴人後，始知仍需取得縣府之同意函等語，是上 訴人援引臺中縣政府承辦人之個人意見，主張原判決未予敘 明不採之理由，有判決不備理由之違法云云，亦無足採。（ 四）綜上所述，原判決業已敘明認定事實之依據，及得心証 之理由，對於上訴人之主張何以不足採，分別予以指駁甚明 ，並無違背法令之處，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違 背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 14 日 最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 林 茂 權
法官 黃 淑 玲
法官 鄭 小 康
法官 林 樹 埔
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 100 年 4 月 14 日 書記官 張 雅 琴
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