臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第657號
上 訴 人
即 被 告 何志明
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人因家庭暴力防治法之殺人未遂案件，不服臺灣臺中地
方法院105年度訴字第1245號中華民國106年3月3日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第14750、2357
9號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、何志明與廖瑋鈺（原名廖家玉）原為男女朋友，因廖瑋鈺於 民國（下同）104年7月底提出分手，何志明因而心生不滿， 乃於104年11月30日上午6時許，駕駛車牌號碼000-0000號自 用小客車，在廖瑋鈺上班之途中伺機等待，嗣見廖瑋鈺駕駛 自用小客車由臺中市梧棲區臺灣大道左轉臨港路2段後，即 尾隨廖瑋鈺並駛往廖瑋鈺之車旁，要求廖瑋鈺將車輛停靠路 旁，經廖瑋鈺將車輛停在路旁下車後，何志明即向廖瑋鈺要 求給付新臺幣（下同）10萬元之分手費，遭廖瑋鈺拒絕後， 何志明欲將廖瑋鈺拉到人行道上，廖瑋鈺見狀，先以雙手拉 何志明之頭髮，並將何志明之頭往下壓，何志明頓時惱羞成 怒，即取出其所有之水果刀1把（未扣案），基於殺人之不 確定故意，持上開水果刀朝廖瑋鈺之胸腹部及背部等處猛刺 3下，致廖瑋鈺受有右胸穿刺傷併肝臟撕裂傷、右橫隔膜撕 裂傷併血胸、右手第4指穿刺傷、左背穿刺傷等傷害。嗣何 志明於欲離開前，並另基於恐嚇危害安全之犯意，對廖瑋鈺 恫稱：「不要再讓我遇到，再遇到的話，一定會讓妳死」等 語，使廖瑋鈺心生恐懼，致生危害於安全（恐嚇危害安全部 分，業經原審判處拘役50日確定在案）。此時因廖瑋鈺先前 於發覺有人駕車尾隨時，即已先打110報警，嗣經警到場後 發現廖瑋鈺遭剌傷，即將廖瑋鈺送醫急救並住院治療後，始 倖免於難，而未發生死亡之結果。
二、案經廖瑋鈺訴由臺中市政府警察局清水分局報請臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調
查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當 事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有 助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認 該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告及公設辯護人對 於下列證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，均 當庭表示沒有意見（見本院卷第55頁反面），並未於言詞辯 論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定 ，視為同意作為證據，且本院審酌下列證人均係於案發後不 久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為 之陳述，所陳自較符事實；至其他非供述證據則係公務員職 務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上 製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯 誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行 政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正 確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認 該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之 規定，自均得為證據。
㈡另其他經本件引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身 作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所 為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用 。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得 證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本件犯罪事實證 明所必要，認均得採為本件證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
訊據上訴人即被告（下稱被告）何志明坦承其於前開時間有 在臺中市梧棲區臨港路2段路旁，持上開水果刀剌殺告訴人 廖瑋鈺之胸腹部及背部等處3下之事實不諱（見本院卷第56 頁、第75頁反面-76頁），惟矢口否認有殺人未遂之犯行， 辯稱：伊當時僅係要教訓告訴人之意思，並無要致告訴人於 死地之意思，是告訴人先動手抓伊的頭髮，伊才與告訴人拉 扯，本來伊是拿鋁棒，情緒上來之後沒有辦法控制，伊才拿 上開水果刀，當時伊僅係要嚇嚇告訴人而已，是不小心劃到 告訴人，伊並無殺人未遂之犯行云云。經查：
㈠被告確於104年11月30日上午6時許，駕駛車牌號碼000-0000 號自用小客車，在臺中市梧棲區臨港路2段某處，攔下告訴 人廖瑋鈺所駕駛之車並要求告訴人下車後，因向告訴人要求 10萬元之分手費遭拒，而持水果刀朝告訴人之胸腹部及背部
等處猛剌3下，致告訴人受有右胸穿刺傷併肝臟撕裂傷、右 橫隔膜撕裂傷併血胸、右手第4指穿刺傷、左背穿刺傷等傷 害，嗣經警送醫急救，始未發生死亡結果等事實，業據證人 即告訴人廖瑋鈺於偵查時具結後證稱：「我於104年11月30 日早上要去上班，我開車往公司的路上，被告在路上等我， 被告看到我的車子就把車開到我的車子旁邊叫我靠邊停，我 發現有一輛車子在跟，覺得不對勁就有先打110報警，…後 來被告就開到我旁邊，搖下車窗叫我靠路邊，我與被告都下 車，被告就跟我要10萬元的分手費，我跟被告說沒有錢，被 告就靠過來把我抓到人行道上面，我就用兩隻手拉被告的頭 髮，把被告的頭往下壓，被告就用左手拿出東西剌我的腹部 ，我不知道被告用什麼東西刺，只覺得腹部麻麻熱熱的，我 不清楚被告刺了幾下，只感覺被告是一直刺。被告於要離開 時並說『不要再讓我遇到，再遇到的話，一定會讓妳死』。 」等語（見第14750號偵卷第47頁）；於原審審理時亦到庭 結證稱：「當時我開車在上班的路上，從後照鏡發現一臺車 子一直跟著，被告在毆打我之前就是用這樣的方式跟蹤的， 所以我有警惕，我發現的時候覺得奇怪，被告就攔我了，被 告在汽車道攔我，之後請我下車，我不敢下車，不知道被告 用什麼東西敲我駕駛的車之玻璃門，因為我會害怕被告敲破 會受傷，就答應下車，被告先開到機車道那邊，我也開到路 邊停車，一下車被告就跟我要10萬元的分手費，被告說『妳 認為妳這樣就不會死了嗎？』，我一直往後退，被告就一直 靠過來，把我拖到人家走路的地方，不知道什麼樣的情況， 我有拉被告的頭髮，就是往下壓，被告就用他左手猛刺我， 但我沒看清楚他拿什麼樣的工具，也不清楚刺幾下，刺完之 後，被告罵我三字經，還有說不要再遇到他，如果遇到會讓 我很難過、讓我死等語。被告當時有戴手套、口罩和帽子。 被告一開口就跟我要10萬元的分手費，我回被告我沒有這個 錢，被告就靠過來，我一直往後退，被告有說『難道妳這樣 子，妳就不必死了嗎？』，之後就把我抓住，拉到人行道。 被告把我拉到人行道旁的樹那邊，開始用左手刺我。被告刺 完之後就走了，有罵我三字經，還有說不要再遇到被告、不 要讓被告遇到，不然被告會讓我很難過，會讓我死。」等語 （見原審卷第52-55頁）。本院審酌證人即告訴人所證上開 情節前後核屬一致，且於供前均經具結，已足以擔保其陳述 之真實性，況被告於本院審理時亦坦承其於前開時地有持上 開水果刀剌殺告訴人之胸腹部及背部等處3下之事實不諱（ 見本院卷第56頁、第75頁反面-76頁），並有如後述之證據 可資補強，足以作為本件認定被告殺人未遂之證據，是此部
分之客觀事實，應堪認定。至被告於本院審理時雖辯稱：當 時伊僅係要嚇嚇告訴人而已，是不小心劃到告訴人，伊並無 殺人未遂之犯行云云，然查告訴人所受之傷害為右胸穿刺傷 併肝臟撕裂傷、右橫隔膜撕裂傷併血胸、右手第4指穿刺傷 、左背穿刺傷等傷害（詳如後述），均為穿刺傷，苟係不小 心劃到，衡情應不可能有如此之穿刺傷，益見被告此部分所 辯顯與事實不符，並不足取。
㈡又告訴人確受有右胸穿刺傷併肝臟撕裂傷、右橫隔膜撕裂傷 併血胸、右手第4指穿刺傷、左背穿刺傷等傷害；且右胸側 面約2公分刀傷，深入橫膈膜約6公分撕裂傷，並造成肝臟撕 裂傷，右側第4小指割傷約2公分，左側背後穿刺傷約2~3公 分，深2公分，此有童綜合醫療社團法人童綜合醫院（下稱 童綜合醫院）診斷書1份、告訴人受傷部分照片4張、童綜合 醫院105年7月14日（105）童醫字第951號函及檢附之告訴人 病歷資料等在卷可稽（見第14750號偵查卷第37-39頁、第68 -130頁）。由告訴人右胸側面刀傷是2公分寬，卻深入橫膈 膜約6公分深，自可認被告當時係持刀向告訴人猛刺，而非 於拉扯之間持刀劃傷告訴人，足徵被告於原審審理辯稱其並 沒有刺的動作云云，亦不足憑採。
㈢按殺人與傷害之區別，以有無殺意為斷，以戕害他人生命之 故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂 ；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害 ，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，只其主觀犯意及身 體傷害程度不同而已，審理事實之法院，應就案內一切證據 ，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、 傷勢程度等綜合判斷，俾為認定（最高法院84年度臺上字第 3179號、85年度臺上字第5611號判決參照）；又殺人與傷害 之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取 被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕 多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據 為絕對之標準（最高法院19年上字第718號判例、93年度臺 上字第618號、90年度臺上字第1897號判決參照）。是行為 人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用 之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深 入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受 之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後 之態度等各項因素綜合予以研析。再按刑法第13條第1項規 定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為 故意。同條第2項規定：行為人對於犯罪之事實，預見其發 生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯
意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或 「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱 有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」 之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不 確定故意、間接故意（最高法院92年度臺上字第6900號判決 參照）；直接故意是指行為人對於構成犯罪之事實，明知並 有使之發生（實現）之決意，進而實施該犯罪決意之行為； 間接故意則指行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生（ 實現）之可能，因該犯罪事實之發生（實現）不違背其本意 ，乃予容認，任其發生（實現）之情形而言（最高法院94年 度臺上字第6235號判決參照）。本件經查：①被告持以刺殺 告訴人之刀械，被告於偵查時供述是一般用來切水果之水果 刀，於原審及本院審理則供述是功能較少之瑞士刀，本院審 酌被告於偵查時已明確陳述是其平時用來切水果之水果刀， 且當時距離案發時間較近，記憶尚未模糊，初供陳述明確， 是應以其偵查時之陳述較為可採。又水果刀係一般家庭常用 之器具，為金屬器具，前端尖銳，刀刃鋒利，由是可知被告 持以攻擊告訴人之水果刀，客觀上顯可殺害人之生命，此乃 眾所周知之事實，被告持該水果刀往告訴人之右胸部位、左 背部位戳刺之際，主觀上當可認識倘其以該刀猛刺告訴人之 胸腹部及背部等重要部位，極可能會發生死亡之結果；且被 告於案發時已年滿55歲，顯有相當社會歷練及經驗，其對此 一般人皆知之常識，應無不知之理。②查人體胸腹間有心臟 、肺臟、肝臟等人體重要臟器，屬人體之要害所在，且甚為 脆弱，倘受刀器攻擊，極易肇致死亡之結果，此乃眾所周知 之事實，且應為被告所得預見者。被告於行為時持上開水果 刀猛刺告訴人之胸腹部及背部等處3刀，以致告訴人受有右 胸穿刺傷併肝臟撕裂傷、右橫隔膜撕裂傷併血胸、右手第4 指穿刺傷、左背穿刺傷等傷害，業如前述。又依告訴人之上 開診斷書、童綜合醫院105年7月14日函及檢附之告訴人病歷 資料，可知告訴人傷害之情狀，其右胸側面約2公分刀傷， 並深入橫膈膜約6公分，且造成肝臟撕裂傷，左側背後穿刺 傷約2~3公分，深2公分（見第14750號偵查卷第68頁），入 院檢查時並發現右胸血胸、左上背皮下氣腫等；衡諸常情， 此等深入橫膈膜約6公分並血胸等穿刺及撕裂傷，僅在受傷 之人遭他人以銳利刀器刺殺時才會產生，且下手非輕，其極 可能因而導致死亡結果甚明。被告於案發時係因告訴人提出 分手而生不滿，衡情非必有直接殺人之動機；且被告於向告 訴人索取分手費用未果，而與告訴人發生爭執拉扯，並進而 持刀猛刺告訴人3刀後，即停止行兇，並以言詞恐嚇告訴人
後隨即駕車離去，果被告有必致告訴人於死之直接故意，所 為必不止於此；惟被告既能認識持水果刀刺向人體胸腹之間 ，極可能造成死亡之結果，竟仍執意為之，可認縱告訴人發 生死亡之結果，亦不違背被告之本意，是被告應具有殺人之 未必故意甚明。被告辯稱其當時並無要殺害告訴人之意思云 云，核屬避重就輕之詞，不足憑採。
㈣另公設辯護人雖為被告辯護稱：依被告當時的情形，應該是 出於己意而中止殺人行為，如果構成殺人犯行，應成立中止 未遂云云。惟按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂 犯。依其行為實行之進程，可區分為著手未遂（未了未遂） 與實行未遂（既了未遂）。前者，係指行為人著手於犯罪行 為之實行，而未遂行（即完成）其實行行為，以致未發生該 當犯罪構成要件行為之結果者。例如，行為人基於殺人之犯 意，舉槍瞄準某乙，尚未扣動板機，即遭警當場查獲而未發 射。後者，則係指行為人已完成該當犯罪構成要件行為之實 行，而未發生預期之犯罪結果者而言。如前例已經發射子彈 而未射中某乙，或已射中而經人送醫急救倖免於死，以致未 能發生預期之殺人結果者是。行為人已著手於犯罪行為之實 行，因出乎行為人意外之原因或係行為人依其自由意志，任 意中止犯罪行為，而未發生預期之結果者，復可區分為障礙 未遂或中止未遂。中止未遂之成立，於著手未遂情形，僅須 消極放棄實行犯罪行為即可；然於實行未遂情形，則仍必須 有防止結果發生的積極性中止作為，始足當之。前例舉槍瞄 準某乙，僅須自願任意性放棄射擊，即屬中止未遂。如已射 中某乙成傷，則仍須有積極將某乙送醫救治之作為，始能成 立。某乙遭射擊未死，倘非行為人任意性積極防免之結果， 而係出乎行為人意外之原因，例如經第三人送醫急救，仍屬 障礙未遂，而非中止未遂（最高法院104年度臺上字第1661 號、105年度臺上字第1183號判決參照）。查本件被告持上 開水果刀猛剌告訴人之胸腹部及背部等處3下，至告訴人受 有上開傷害後，因被告自己嚇到始未再繼續刺殺，且嗣被告 並未將告訴人送醫急救等情，業據被告於本院審理時自承在 卷（見本院卷第65頁反面），顯見本件被告係已完成該當犯 罪構成要件行為之實行，而未發生預期之犯罪結果，為屬實 行未遂之情形，而依上揭說明，實行未遂必須有防止結果發 生的積極性中止作為，始足該當中止未遂之要件，本件被告 於實行上開殺害告訴人之行為後，不僅未將告訴人送醫急救 ，且並當場對告訴人恐嚇稱：「不要再讓我遇到，再遇到的 話，一定會讓妳死」等語（此恐嚇危害安全部分，業經原審 判處拘役50日確定在案，此有原審105年度訴字第1245號刑
事判決1份附卷足憑），準此，被告於實行上開殺害告訴人 之行為後，並未有防止結果發生的積極性中止作為，是其殺 人未遂行為應屬障礙未遂，並非中止未遂，公設辯護人辯稱 被告之行為該當中止未遂云云，尚有誤會，併此敘明。 ㈤又被告於本院審理時雖請求再傳喚證人即告訴人廖瑋鈺到庭 作證云云。但查證人廖瑋鈺於原審已到庭具結作證，並由原 審法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述 明確別無再訊問之必要，依刑事訴訟法第196條之規定自不 得再行傳喚，亦附此說明。
㈥綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是 罪證明確，其上開殺人未遂之犯行，堪以認定。三、論罪科刑方面：
㈠查被告基於殺人之不確定故意，持上開水果刀猛刺告訴人之 胸腹部及背部等要害處3下，致使告訴人受有右胸穿刺傷併 肝臟撕裂傷、右橫隔膜撕裂傷併血胸、右手第4指穿刺傷、 左背穿刺傷等傷害，係已著手於殺人行為之實行，嗣經警將 告訴人送醫急救，始未生死亡之結果，其犯罪尚屬未遂。是 核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪 。又被告著手於殺人行為之實行而不遂，並依刑法第25條第 2項之規定減輕其刑。另被告與告訴人原雖為男女朋友，但 2人並未同居，業據證人即告訴人廖瑋鈺於原審到庭結證在 卷（見原審卷第52頁），雙方並不具有家庭暴力防治法第3 條第2款所定之家庭成員關係，故被告縱對告訴人實施身體 上不法侵害之行為，亦不該當於家庭暴力防治法所稱之家庭 暴力罪，附此敘明。
㈡沒收部分：
①按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。沒收、非 拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。刑法第2條第1 項、第2項分別定有明文。查被告為本案行為後，刑法關於 供犯罪所用之沒收及追徵等事項，於104年12月30日總統華 總一義字第10400153651號令修正公布刑法第38條、第40條 ，並增訂第38條之1至第38條之3、40-2條及增訂第五章之一 章名，及刪除第39條、第40條之1，並自105年7月1日施行。 是依前揭刑法第2條第2項規定，本件關於供犯罪所用之沒收 或追徵，應適用裁判時之法律，刑法第5章之1沒收之規定。 ②次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4 項分別定有明文。亦即就供犯罪所用之物，刑法第38條修正
後仍採裁量沒收，由法官審酌個案情節決定有無沒收必要。 查本件被告所有供犯殺人未遂犯行所使用之上開水果刀，被 告於偵查及原審供稱已經於行兇後予以丟棄（見第14750號 偵查卷第52頁反面、原審卷第67頁反面）；於本院審理時則 供稱係事後遭竊（見本院卷第見本院卷第65頁反面、第76頁 ），前後所述不一，惟不管係丟棄或遭竊，並不能證明現仍 存在，況一般家用之水果刀價值非高，是本院認應無宣告沒 收或追徵其價額之必要，爰不予宣告沒收或追徵其價額，亦 併予敘明。
㈢原審調查後，認被告犯行明確，適用刑法第2條第2項、第27 1條第2項、第1項、第25條第2項（原判決論結欄漏引第25條 第2項），並審酌被告素行不佳，前曾有竊盜、毒品危害防 制條例、違反保護令罪、傷害等犯罪前科（有臺灣高等法院 被告前案紀錄表足按），及被告與告訴人原係男女朋友關係 ，僅因告訴人提出分手，被告即持上開水果刀猛刺告訴人之 上開要害處3刀，致告訴人受有右胸穿刺傷併肝臟撕裂傷、 右橫隔膜撕裂傷併血胸、右手第4指穿刺傷、左背穿刺傷等 傷害，其犯罪手段實值非難，兼衡被告自陳國小畢業之智識 程度、已離婚、業鐵工、每月收入約3萬元、經濟勉持之生 活狀況（見原審卷第69頁、本院卷第76頁反面），暨被告犯 罪之動機、目的、手段、犯後否認具有殺人之犯意，及迄今 尚未與告訴人達成和解並賠償損害等一切情狀，量處被告有 期徒刑5年10月，並說明被告犯罪所用之上開水果刀，因被 告於犯後已丟棄，且該水果刀價值非高，認應無宣告沒收或 追徵其價額之必要，故不予宣告沒收或追徵其價額云云，認 事用法核無違誤，量刑亦妥適。被告上訴意旨否認具有殺人 之犯意，並無理由（業如前述）；另被告雖又指摘原判決量 刑過重云云，但查量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自 由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所 列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指 為違法（最高法院102年度臺上字第4783號判決參照）。查 本件原判決審酌上開一切情狀，量處被告有期徒刑5年10月 ，經核其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量 之權限，即不能指為違法。是被告此部分上訴亦無理由，均 應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 簡 璽 容
法 官 劉 榮 服
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江 玉 萍
中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
附錄論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10 以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。