最高法院刑事判決 一○○年度台非字第七七號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 紀 偉
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣新
竹地方法院中華民國九十九年五月七日第一審確定判決（九十九
年度審訴字第二五六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九
十九年度偵字第四九九、一一一三號，九十九年度毒偵字第二九
０、三一八、四一七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
紀偉犯如附表所示五罪，處刑如附表所示。應執行有期徒刑壹年伍月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號四、五所示甲基安非他命吸食器貳組、玻璃球參個、挖杓壹支、盛裝甲基安非他命之夾鏈袋陸個，均沒收。
理 由
非常上訴理由稱：「按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，此於刑法第四十七條第一項規定甚明。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院八十三年度台上字第五五七八號、八十四年度台非字第二八四號、九十九年度台非字第六０號判決參照）。經查，被告紀偉於（民國）九十三年間，因連續施用第二級毒品案件，經台灣新竹地方法院於九十三年十月二十日以九十三年度簡上字第七八號判決判處有期徒刑五月確定，於九十四年四月二十四日執行完畢；又因強盜案件，經台灣高等法院於九十四年三月二十三日以九十四年度上訴字第一六七號判決判處有期徒刑六年四月確定；嗣經檢察官聲請台灣新竹地方法院於九十六年八月十五日以九十六年度聲減字第一一０號裁定，就上揭連續施用第二級毒品案件部分減為有期徒刑二月又十五日，並與不予減刑之強盜案件部分定應執行刑有期徒刑六年三月又十五日確定，於九十八年七月二十九日縮刑假釋出監，所餘刑期交付保護管束，預定九十九年九月二日假釋期滿，有各該裁定書、判決書及
全國刑案資料查註表在卷可稽。故被告於附表所示時間犯本件各罪時，其前因連續施用第二級毒品被判處有期徒刑五月部分，不能認已執行完畢，原判決依累犯予以論科，揆諸首開說明，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。經查：被告紀偉於九十三年間，因連續施用第二級毒品案件，經台灣新竹地方法院於九十三年十月二十日以九十三年度簡上字第七八號判處有期徒刑五月確定，形式上於九十四年四月二十四日執行完畢（台灣新竹地方法院檢察署九十三年執字第一七二七號），又因強盜案件，經台灣高等法院於九十四年三月二十三日以九十四年度上訴字第一六七號判決判處有期徒刑六年四月確定後，送監執行（台灣新竹地方法院檢察署九十四年執字第七四六號，並於同署九十四年執更字第三三八號執行案件，與同署九十三年執字第一七二七號合併換發執行指揮書）；嗣台灣新竹地方法院依檢察官之聲請於九十六年八月十五日以九十六年度聲減字第一一０號裁定，就上揭連續施用第二級毒品案件之處刑部分減為有期徒刑二月又十五日，並與不予減刑之強盜案件部分定應執行刑有期徒刑六年四月確定（非常上訴理由誤載為六年三月又十五日），同署再以九十六年執減更字第一０四０號換發執行指揮書以為執行，而於九十八年七月二十九日縮刑假釋出監，所餘刑期交付保護管束，於九十九年九月二日假釋期滿，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見原確定判決認定本件被告復於九十八年十一月至九十九年二月間犯附表所示五罪，均係於前揭案件假釋期間所犯，不能成立累犯，乃該判決誤以被告九十三年間連續施用第二級毒品罪所處有期徒刑五月部分，業經執行完畢，而論以累犯，並加重其刑，揆諸首開說明，顯有適用法則不當之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。案經確定，且於被告不利，應由本院將原確定判決撤銷，另行判決並定其應執行之刑，如主
文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第二十八條、第十一條前段、第二百七十七條第一項、第一百八十五條之三、第五十一條第五款及第四十一條第一項前段、第二項、第八項，第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 四 月 十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 十八 日
ｍ
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第十條第二項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
刑法第二百七十七條第一項
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
刑法第一百八十五條之三
服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。
附表：
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│編│被害人│犯罪日期│犯罪地點│犯罪行為及所生結果 │主文罪名及宣告刑│
│號│ │ │ │ │ │
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│一│林宗明│98年11月│新竹縣尖│先用椅子毆打林宗明，復以│紀偉共同犯傷害罪│
│ │ │26日晚間│石鄉義興│拳頭毆打林宗明左眼及身體│，處有期徒刑伍月│
│ │ │10時許 │村1鄰尖 │，林宗明逃出屋外後，由楊│，如易科罰金，以│
│ │ │ │石13號紀│惠玲及楊惠玲之女性友人2 │新台幣壹仟元折算│
│ │ │ │偉住所 │人分別抓住林宗明左右兩側│壹日。 │
│ │ │ │ │，由紀偉出手毆打林宗明，│ │
│ │ │ │ │致林宗明受有左側紅眼、臉│ │
│ │ │ │ │部多處挫傷、撕裂傷及右手│ │
│ │ │ │ │腕、雙側下肢擦傷及右側胸│ │
│ │ │ │ │傷口等傷害。 │ │
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│二│ │99年2月2│新竹縣橫│在新竹縣橫山鄉內灣村外環│紀偉犯不能安全駕│
│ │ │日中午1 │山鄉○○○道河堤上飲用保力達3瓶及 │駛動力交通工具罪│
│ │ │時許 │村水排頭│啤酒約3瓶，已達不能安全 │，處有期徒刑貳月│
│ │ │ │產業道路│駕駛動力交通工具之程度，│，如易科罰金，以│
│ │ │ │ │仍於同日中午1時許自駕駛 │新台幣壹仟元折算│
│ │ │ │ │車號JUE-332號重型機車， │壹日。 │
│ │ │ │ │往新竹縣橫山鄉○○街○段 │ │
│ │ │ │ │135 號雜貨店方向行駛，並│ │
│ │ │ │ │涉嫌搶奪陳范金蓮及韓玉琪│ │
│ │ │ │ │（其所涉搶奪犯行，由本院│ │
│ │ │ │ │另行審結），嗣警方接獲報│ │
│ │ │ │ │案後，於同日下午3時許， │ │
│ │ │ │ │在新竹縣橫山鄉田寮村水排│ │
│ │ │ │ │頭產業道路上，逮捕紀偉，│ │
│ │ │ │ │並當場測試其呼氣所含酒精│ │
│ │ │ │ │濃度達每公升0.63毫克。 │ │
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│三│ │於98年12│新竹縣尖│紀偉基於施用第二級毒品甲│紀偉施用第二級毒│
│ │ │月12日某│石鄉義興│基安非他命之犯意，以將第│品，處有期徒刑伍│
│ │ │時許 │村1鄰尖 │二級毒品甲基安非他命置於│月，如易科罰金，│
│ │ │ │石13號之│吸食器（未扣案）點燃後吸│以新台幣壹仟元折│
│ │ │ │住所 │取煙霧之方式，非法施用第│算壹日。 │
│ │ │ │ │二級毒品甲基安非他命1次 │ │
│ │ │ │ │。 │ │
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│四│ │99年1月 │新竹市綽│紀偉基於施用第二級毒品甲│紀偉施用第二級毒│
│ │ │21日下午│號「阿華│基安非他命之犯意，以將第│品，處有期徒刑伍│
│ │ │某時許 │」之成年│二級毒品甲基安非他命置於│月，如易科罰金，│
│ │ │ │人家中 │吸食器點燃後吸取煙霧之方│以新台幣壹仟元折│
│ │ │ │ │式，非法施用第二級毒品甲│算壹日；扣案之甲│
│ │ │ │ │基安非他命1次。於99年1月│基安非他命吸食器│
│ │ │ │ │21日，同意警方搜索其位於│壹組、玻璃球壹個│
│ │ │ │ │新竹縣尖石鄉義興村1鄰尖 │、挖杓壹支、盛裝│
│ │ │ │ │石13號之住處，當場扣得紀│甲基安非他命夾鏈│
│ │ │ │ │偉所有之甲基安非他命吸食│袋陸個，均沒收之│
│ │ │ │ │器1組、挖杓1支、玻璃球1 │。 │
│ │ │ │ │個及盛裝甲基安非他命夾鏈│ │
│ │ │ │ │袋6個。 │ │
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│五│ │99年2月6│新竹縣尖│紀偉基於施用第二級毒品甲│紀偉施用第二級毒│
│ │ │日上午8 │石鄉義興│基安非他命之犯意，以將第│品，處有期徒刑伍│
│ │ │時許 │村1鄰尖 │二級毒品甲基安非他命置於│月，如易科罰金，│
│ │ │ │石13號之│吸食器點燃後吸取煙霧之方│以新台幣壹仟元折│
│ │ │ │住所 │式，非法施用第二級毒品甲│算壹日；扣案之甲│
│ │ │ │ │基安非他命1次。於99年2月│基安非他命吸食器│
│ │ │ │ │7日晚間7時許，經警於其住│壹組、玻璃球貳個│
│ │ │ │ │處拘提到案，得吸食器1組 │，均沒收之。 │
│ │ │ │ │、玻璃球2個 │ │
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