臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第630號
上 訴 人
即 被 告 洪明宏
選任辯護人 林宜慶律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院
105年度訴字第1043號中華民國106年2月23日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第13039、18298號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○犯如附表一至附表六所示之罪及如附表一之１至附表六之１所示之刑、暨該部分之定執行刑均撤銷。甲○○犯如附表一之１至附表六之１所示之罪，各處如附表一之１至附表六之１所示之刑及沒收。附表一之１至附表六之１所示之刑，應執行有期徒刑捌年陸月；沒收部分併執行之。其他上訴（即附表七之１及該部分之定執行刑）駁回。 犯 罪 事 實
一、甲○○與李彥均（同案被告，業經原審判決確定）均明知甲 基安非他命具成癮性、濫用性及對社會危害性，係經行政院 公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品 ，不得持有、販賣甲基安非他命，竟為獲取利益，而分別為 下列之行為：
㈠甲○○單獨基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別 犯意，以其所有之OPPO牌、門號0000000000號行動電話1支 ，作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，而於附表一至附表五 所示之時間、地點，販賣甲基安非他命予陳秉杰、黃琴惠、 蔡加鴻、陳宏綺及蘇富英施用，總計26次，販毒所得合計新 臺幣（下同）3萬8,700元。
㈡甲○○、李彥均共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟 利之犯意聯絡，利用渠等所有持用之上開門號0000000000號 行動電話作為對外聯絡毒品交易之工具，與如附表六所示之 購毒者接洽，於如附表六所示之時間、地點，以如附表六所 示聯絡方式、價格，販賣甲基安非他命予陳秉杰、陳宏綺、 蘇富英、黃琴惠以牟利，共計7次，販毒所得合計6,000元（ 由甲○○、李彥均各為平分）。
二、甲○○亦明知甲基安非他命係藥事法第22條第1項規定及行 政院衛生署公告禁止使用之禁藥，不得轉讓他人，竟另基於 轉讓禁藥之犯意，於附表七所示之時地，無償轉讓禁藥兼第 二級毒品甲基安非他命予蘇富英施用，合計3次（無證據證 明各次轉讓甲基安非他命數量已逾淨重10公克）。三、嗣於民國105年5月16日上午7時許，經臺中地方法院檢察署
檢察官指揮臺中市政府警察局大甲分局，持法院核發之搜索 票，前往甲○○在臺中市○○區○○路000巷000號住處搜索 ，扣得甲○○所有供其為販賣毒品使用之分裝袋6個（另扣 得與本案無涉之吸食器1組、分裝鏟3支、InFocus廠牌行動 電話1支、甲基安非他命2包）等物品，並將甲○○拘提到案 。
四、案經臺中市政府警察局大甲分局、內政部警政署保安警察第 三總隊第一大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦 定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍屬審 判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家 偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權 ，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極 高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外 ，得為證據。查，證人即共同被告李彥均，證人陳秉杰、黃 琴惠、蔡加鴻、陳宏綺、蘇富英在檢察官偵查時，均係以證 人身分，經檢察官告以具結義務及偽證處罰，經其具結，而 於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之 真實性；且其於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受 強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理 狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，是以上開 證人於偵查中之證言，自具有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，然 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有規定。從而，本 件以下引用被告以外之人於審判外之其他供述證據，因檢察 官、被告甲○○及辯護人已於法院準備程序及審判程序時均 表示無意見，知有第159條第1項不得為證據之情形，亦未於 言詞辯論終結前聲明異議，經審酌上開供述證據資料製作時
之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為 證據應屬適當，揆諸前開規定，爰認為前揭供述證據均應有 證據能力。
㈢另本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法 取得，並與本案均具有關聯性，且業經法院依法踐行調查證 據程序，檢察官、被告及辯護人復均不爭執各該證據之證據 能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據 之證據能力亦均無疑義。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠訊據上訴人即被告甲○○就如附表一至附表七所示之犯罪事 實，業於警詢、偵查、原審及本院準備程序及審理時坦承不 諱（參第13039號偵卷㈠第311-332頁、362頁反面-369頁， 原審聲羈卷第5頁反面-6頁，13039號偵卷㈡第26頁反面-27 頁反面，原審偵聲卷第7頁反面-8頁，原審卷第20頁反面-21 頁、52頁反面、98頁、161頁反面-167頁，本院卷第64、78 -82頁），並經證人即共同被告李彥均，證人陳秉杰、黃琴 惠、蔡加鴻、陳宏綺、蘇富英於警詢、偵訊時證述明確（參 第13039號偵卷㈠第375頁正反面，第13039號偵卷㈡第56頁 反面-57頁、69頁反面-71頁《以上為證人李彥均部分》；第 13039號偵卷㈠第165-166頁、188頁反面-191頁反面《以上 為證人陳秉杰部分》；第13039號偵卷㈠第203頁反面-204頁 反面、216頁、224頁反面-228頁、230頁反面-231頁、71頁 反面-72頁《以上為證人黃琴惠部分》；第13039號偵卷㈠第 239頁反面-240頁、257頁反面-259頁《以上為證人蔡加鴻部 分》；第13039號偵卷㈠第80頁反面-94頁、142-154頁反面 、157頁反面-160頁《以上為證人陳宏綺部分》；第13039號 偵卷㈠第18-37頁、65頁-68頁反面、71頁反面-72頁《以上 為證人蘇富英部分》）；此外，本案復有通訊監察譯文(被 告甲○○0000000000號分別與證人蘇富英、陳秉杰、蔡加鴻 及黃琴惠夫妻、陳宏綺等人之通話，參第13039號偵卷㈠第 18-36、193-201、207-209頁，第13039號偵卷㈡第29-38頁 ）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（分別為證人蘇富英、陳宏綺、 陳秉杰、黃琴惠、蔡加鴻指認被告，參第13039號偵卷㈠第 38 -39、101-102、175-176、210-211、242-243頁），暨原 審105年聲搜字第1024號搜索票、保安警察第三總隊第一大 隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場及扣案物品照 片（以上為搜索證人蘇富英部分，參第13039號偵卷㈠第40- 43、49-57頁）；原審105年聲搜字第1024號搜索票、自願受 搜索同意書、臺中市政警察局大甲分局扣押筆錄、扣押物品 目錄表、搜索現場及扣案物品照片（以上為搜索證人陳宏綺
部分，參第13039號偵卷㈠第97-100、114-118頁）；原審10 5年聲搜字第1024號搜索票、臺中市政警察局大甲分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表（參第18298號偵卷㈡第4-7頁） ；原審105年聲搜字第1024號搜索票、臺中市政警察局大甲 分局搜索筆錄、扣押物品目錄表（以上為搜索證人蔡加鴻、 黃琴惠部分，參第18298號偵卷㈡第10-18頁）等在卷可稽。 ㈡再者，近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴 重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查 緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使 毒品不易取得且物稀價昂，茲查，本件被告甲○○前揭單獨 或與同案被告李彥均共同對上開證人交易行為，應無甘冒被 取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理 ，是其販入毒品之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺 取買賣價差牟利之意圖，應屬合理認定。又按，販賣毒品係 違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任 意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方 之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕 、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 之評估等因素，而異其標準、機動調整，非可一概論之。從 而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進 價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販 賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖 營利則屬同一，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重 度刑責而販賣之理；況且上開購毒者與被告甲○○並非至親 、密友，苟被告甲○○無利潤可圖，衡情當無甘冒遭查緝法 辦之風險及舟車勞頓往來奔波之辛勞，而交付毒品予上開購 毒者之可能，是被告甲○○之營利意圖，均可認定。 ㈢綜上所述，被告甲○○就如附表一至附表七所示之犯行之事 證明確，其前揭犯行均堪認定，應予依法論科。又本案事實 俱已明確，被告之辯護人於本院審理中雖聲請調閱被告父母 親之前科紀錄，用資證明被告無父母陪伴，係與外祖父及弟 弟相依為命云云（參本院卷第78頁），縱認屬實，亦僅屬被 告家庭背景之因素，然與本案犯罪事實之認定無何關聯性可 言，爰認無調閱必要而不予准許，併此敘明。
三、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，核被告甲○○就 附表一至附表六所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪。其就各該販賣第二級毒品所持有第二 級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論
罪。被告甲○○與同案被告李彥均就附表六所示之犯行部分 ，彼此間有行為分擔與犯意聯絡，俱為共同正犯。 ㈡又按甲基安非他命除係毒品危害防制條例所規定之第二級毒 品，亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1項 項第1款所稱之『經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、 調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』）。而明知為 禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行 為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品 危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥 事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同 時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕 法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防 制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以 上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；藥 事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒 刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」；故除轉讓之第二級 毒品達淨重10公克以上，或讓與未成年人、懷胎婦女，而有 應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑 至2分之1之情形者（因分則加重，法定最重本刑為有期徒刑 7年6月，自較藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重）之 外，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害 防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優 於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定 處斷（最高法院94年台上字第7021號、96年度台上字第3582 號、97年度台非字第397號、103年度台上字第1268號判決要 旨，臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第 8號結論意旨、97年度法律座談會刑事類臨時提案第3號結論 意旨可資參照）。經查，證人蘇富英並非未成年人或懷胎婦 女，且被告甲○○就如附表七所示轉讓予蘇富英施用之甲基 安非他命，均無證據可資證明已超過行政院依毒品危害防制 條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第 2條第1項第2款規定之淨重10公克之數量，復衡情供人1次施 用之毒品數量尚微，依罪疑惟輕原則，應為被告甲○○有利 之認定，而認其各該次所轉讓之甲基安非他命，均未達該加 重處刑標準。核被告甲○○就如附表七所為，均係犯藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪。再者，持有甲基安非他命之行 為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為 既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度 之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防 制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613
號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處 罰規定，故就被告甲○○轉讓前持有甲基安非他命之低度行 為，不另予處罰，附此敘明。
㈢又被告甲○○就如附表一至附表六所示各次販賣第二級毒品 犯行及其就附表七所示各次轉讓禁藥犯行，係犯意各別、行 為互殊，均應予分論併罰。
㈣刑之減輕：
按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在於獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論被告之自白， 係出於自動或被動、簡單或詳細、1次或多次，並其自白後 有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其 刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。查： 被告甲○○就如附表一至附表六所示販賣第二級毒品犯行， 業據其於警詢或偵查、法院準備程序及審理時均自白犯行， 業如上述，是被告甲○○所為前揭販賣第二級毒品罪，應依 毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。 ㈤至被告之辯護人雖主張被告所犯販賣第二級毒品犯行部分， 應適用刑法第59條規定予以酌減其刑等語。惟按，量刑固屬 法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則 之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼 顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始 稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之 原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定 低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情 狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之 理由（最高法院51年台上字第899號判例、70年度台上字第 794號、77年度台上字第4382號判決意旨等可參）。本院考 量第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅 ，被告甲○○對政府嚴格查緝販賣第二級毒品之行為，自無 不知之理，被告甲○○販賣甲基安非他命為33次，已嚴重影 響社會治安，且其於偵審中自白犯行，依毒品危害防制條例 第17條第2項減輕其刑後，可量處最低刑度為3年6月以上有 期徒刑。是以，衡以被告甲○○販賣第二級毒品之犯罪情狀 以觀，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認情 輕法重而有顯可憫恕之處，故無適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑之餘地，亦併予指明。
四、沒收部分：
㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修
正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為 ：「刑法施行、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法 律。」其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例 ，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處 分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明 確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時法.... 」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題， 於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。準此，縱行為 人行為時係在105年6月30日以前，如法院裁判時係在105年7 月1日以後，則關於沒收部分，應逕行適用105年7月1日生效 之相關規定，而毋須先依刑法第2條第1項規定比較新舊法後 擇有利行為人之規定而為適用，先予敘明。
㈡因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第 11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒 收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在 此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係 ，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項：「施行 日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定， 不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後 法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他 法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則 。準此，修正後刑法第38條固規定：「違禁物，不問屬於犯 罪行為人與否，沒收之（第1項）。供犯罪所用、犯罪預備 之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有 特別規定者，依其規定（第2項）。前項之物屬於犯罪行為 人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或 取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定（第3項） 。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額（第4項）。」增訂同法第38條之1第1項本文 、第3項、第4項則規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者， 沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法 行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」惟因毒品 危害防制條例第18條、第19條之規定，亦於105年6月22日修 正公布，並自105年7月1日施行，修正後毒品危害防制條例 第18條第1項前段、第19條係規定：「查獲之第一、二級毒 品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪 行為人與否，均沒收銷燬之」、「犯第4條至第9條、第12條 、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物
，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4條之罪所使 用之水、陸、空交通工具，沒收之。」毒品危害防制條例上 揭修正，相對於刑法關於沒收部分之上揭修正，即非刑法施 行法10條之3第2項不再適用之規定，而屬應優先於修正後刑 法第38條而適用之規定。是自105年7月1日起，如有應依修 正後第18條、第19條規定應予沒收銷燬或沒收之情形，應直 接適用各該規定，而無刑法施行法第10條之3第2項規定之適 用，其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一 等規定。是關於沒收「犯罪所得」部分，以及未扣案之販賣 毒品所用之物，如全部一部不能沒收，是否應追徵其價額， 因毒品危害防制條例並未另有規範，自仍應回歸適用104年 12月30日修正後刑法第38條、第38條之1之規定。 ㈢又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或 專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之 ，104年12月17日修正之刑法第40條第1項、第2項、第40條 之2第1項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關修 正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果， 此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例 已有不同」，是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑之沒 收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定修正 勢需調整；此復由104年12月17日修正之刑法第51條所規定 ，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執行者 ，已將沒收部分予以刪除之旨；再由105年5月27日修正之刑 事訴訟法第309條第1款，亦將沒收主文予以特予區別記載等 旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從 屬於各罪主刑宣告之下，而應分別認定並獨立於主刑項下而 為宣告，亦併敘明。
㈣經查：
⒈被告甲○○就附表一至附表六所示販賣第二級毒品犯行，業 已取得如附表一至附表六所示價格之犯罪所得，其中被告甲 ○○與同案被告李彥均就附表六編號1-7所示共同販賣甲基 安非他命所得款項，均係由渠2人平分乙情，業據被告甲○ ○及同案被告李彥均於原審審理中供陳在卷（參原審卷第 166頁背面），而各該犯罪所得均未據扣案，且無證據證明 尚有其變得之物或財產上利益及其孳息或被告已將其犯罪所 得轉給第三人之情形，自應認仍屬被告甲○○所有，又如宣 告沒收或追徵，亦核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞 」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「 為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應各依刑法第38 條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告甲○○所犯如附
表一至附表六所示各罪項下予以宣告沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉又OPPO牌、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張） ，雖未據扣案，然為被告甲○○所有，且係供其分別犯附表 一至附表五所示犯行，及供其與同案被告李彥均共同犯附表 六所示犯行所用之物，業據被告甲○○、同案被告李彥均於 原審審理時供明（參原審卷第122頁），復有前揭通訊監察 譯文在卷可佐，是不問屬於被告與否，各於被告甲○○所犯 附表一至附表六所示販賣第二級毒品罪項下，依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，又前揭未扣案之行 動電話，應依刑法第38條第4項規定，併諭知於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊另扣案之分裝袋6個，為被告甲○○所有，並係供其犯附表 一至附表六（附表六部分係與同案被告李彥均共犯）所示犯 行所用之物，業據被告甲○○於於原審訊問時供述明確（參 聲羈卷第6頁、原審卷第160頁），是分別於被告甲○○各該 販賣第二級毒品罪項下，依毒品危害防制條例第19條第1項 之規定分別諭知沒收之。
⒋至本案另扣得之吸食器1組、分裝鏟3支、InFocus廠牌行動 電話1支、甲基安非他命2包等物，雖係被告甲○○所有，然 上開物品均與被告甲○○所犯附表一至附表七之罪無涉，此 據被告甲○○供明在卷（參第13039號偵卷㈠第305頁、362 頁反面，原審卷第159頁反面-160頁，第18298號偵卷㈠第57 頁），且上開扣案物品，復查無證據證明與本案犯罪有關， 自無從為沒收宣告，附此敘明。另被告甲○○雖於105年1月 18日下午1時53分許、1月22日中午12時27分許、2月9日上午 10時35分許（參附表七部分），有以其持用0000000000號行 動電話與證人蘇富英使用之0000000000號行動電話聯絡，但 觀其譯文內容，並無涉及談論轉讓禁藥之事（參第13039號 偵卷㈠第26、29、32頁），是被告甲○○持用之0000000000 號行動電話與其如附表七所示轉讓禁藥部分之犯罪無關，亦 不為沒收諭知，亦併敘明。
六、撤銷改判部分（即附表一至附表六部分）： ㈠原判決以被告甲○○犯如附表一至六所示犯行之事證明確而 論罪科刑及定執行刑，固非無見，惟：①原判決就附表四之 １編號10所示部分之犯罪事實應係附表四編號10所示之犯行 ，然原判決就此部分之犯罪事實欄載為「如附表四編號7所 示」（原判決書第27頁），尚屬有誤。②被告甲○○與同案 被告李彥均就附表六編號1-7所示共同販賣甲基安非他命7次 所得款項，均係由渠2人平分乙情，業據被告甲○○及同案
被告李彥均供陳在卷，業如上述，原判決就此部分雖宣告就 被告甲○○販毒所得價金之一半沒收，惟未敘明依據，此部 分之理由尚嫌未備。③按定執行刑之輕重，固屬事實審法院 得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之 限制，否則其判決即非適法。又數罪併罰，分別宣告多數有 期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下， 定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。乃 因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有 限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成 效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐 將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過 定應執行刑程序，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告 犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數 罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、 數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性 與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應 實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行 刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質 平等原則，否則有悖於公平正義，即有裁量權行使不當之違 失（最高法院104年度台抗字第836號裁定參照）。本件原判 決就就被告甲○○所犯如附表一至附表六所示之罪分別判處 如附表一之１至附表六之１所示之刑，並定執行刑為11年2 月，從刑式上觀察，固在各刑中之最長期以上，各刑合併之 刑期以下，且未逾30年。惟被告甲○○此部分所犯各罪，係 於104年12月間至105年3月間所犯，且均屬販賣第二級毒品 之案件，乃刑法修正前常見之連續犯罪類型，在刪除原有刑 法第56條規定後，既改採「一罪一罰」而評價為實質上數罪 ，並透過定應執行刑調整其實際應予承受之刑罰強度，自應 考量該等犯行之法益侵害程度、犯罪人格特性及公平正義期 待等面向，妥適量處其應執行之刑，方可免於前揭修法後可 能肇致刑罰過苛之疑慮。查被告甲○○本案行為時係甫滿18 歲之未成年人，智慮難謂成熟，其販賣甲基安非他命次數雖 達33次，然販賣對象僅為5人（其中附表三部分係1次同時販 賣予黃琴惠夫妻2人），販賣價額多為1000元以下（1000元 以下之交易計24次），或300、400元或為500元不等之小額 交易，所得利益不多，總不法所得僅4萬1700元，情節非重 ，其犯後於警詢、偵查以迄審理中均坦承認罪，知所悔悟， 節省大量司法資源，是被告甲○○此部分之犯罪情節及所犯 之不法與責任非難程度尚非嚴重，且有再社會化之高度預期 性，就其犯罪行為整體觀之，似無予以較高非難評價之必要
，原審判決未就被告甲○○之犯罪年齡及整體犯罪態樣觀察 ，遽定其應執行刑有期徒刑11年2月，揆諸上揭理由所示， 原審之定刑容嫌過苛，難認妥適。被告甲○○上訴以原判決 定刑過重為詞指摘及此，非無可採，原判決既有如上瑕疵及 失衡之處，即屬無可維持，應由本院就此部分撤銷改判（應 全部撤銷改判，參考最高法院98年度台上字第2773號判決意 旨）。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○明知毒品對施用 者之危害甚深，竟販賣第二級毒品予他人施用，助長他人施 用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安之危害 甚鉅，惟以被告甲○○就本案犯行全部自白不諱，犯後態度 良好，其販賣第二級毒品次數為33次，販賣對象為5人，販 賣毒品之金額均非鉅額（詳如附表一至六所示），較諸中大 盤之毒梟，情節及惡性較輕；兼衡被告甲○○之智識程度為 國中畢業，家庭經濟狀況均為勉持（參第13039號偵卷㈠第 304頁、第18298號偵卷㈠第56頁）等一切情狀，就被告甲○ ○如附表一至附表六所示犯行，分別量處如附表一之１至附 表六之１所示之刑及沒收，並就此部分所處之刑，定其應執 行刑為有期徒刑8年6月，沒收部分併執行之。七、上訴駁回部分（即附表七及定執行刑部分）： 原判決以被告甲○○犯如附表七所示3次轉讓第二級毒品犯 行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第 83條第1項，刑法第11條、第51條第5款規定，並以行為人之 責任為基礎，審酌被告甲○○明知毒品對施用者之危害甚深 ，竟轉讓甲基安非命予他人施用，助長他人施用毒品成癮惡 習，戕害他人身心健康，惟以其轉讓甲基安非他命對象僅蘇 富英1人，次數3次，數量甚微，且坦承犯行，犯後態度良好 ，兼衡其智識程度為國中畢業，家庭經濟狀況均為勉持等一 切情狀，就其如附表七所示犯行，分別量處如附表七之１所 示之刑，並就此部分定應執行刑為有期徒刑7月。核其認事 用法均無違誤，量刑及定執行刑亦稱妥適，尚無偏重不當之 情，被告甲○○此部分上訴空言指摘原判決量刑及定刑過重 云云，洵非有據，其此部分之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 14 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲
法 官 林 欽 章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 妙 瑋
中 華 民 國 106 年 6 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條：
【毒品危害防制條例第4條第1項】
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
【藥事法第83條第1項】
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保 、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新 臺幣5百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬──────┬────┬────────────┬────┐
│編號│犯罪時間│犯罪地點 │販賣對象│犯罪方法 │不法所得│
│ │ │ │ │ │ 新臺幣 │
├──┼────┼──────┼────┼────────────┼────┤
│ 1 │104年12 │甲○○位於臺│陳秉杰 │甲○○以所持用之行動電話│500元 │
│ │月20日晚│中市大甲區水│ │門號0000000000號手機與陳│ │
│ │間7時22 │源路706巷126│ │秉杰所使用之行動電話0937│ │
│ │分許 │號2樓住處附 │ │000000號聯繫後，約定於前│ │
│ │ │近停車場 │ │揭時、地，交易價值500元 │ │
│ │ │ │ │之甲基安非他命。 │ │
├──┼────┼──────┼────┼────────────┼────┤
│ 2 │105年1月│同上 │同上 │甲○○以所持用之行動電話│500元 │
│ │8日晚間7│ │ │門號0000000000號手機與陳│ │
│ │點45分許│ │ │秉杰所使用之行動電話0937│ │
│ │ │ │ │000000號聯繫後，約定於前│ │
│ │ │ │ │揭時、地，交易價值500元 │ │
│ │ │ │ │之甲基安非他命。 │ │
├──┼────┼──────┼────┼────────────┼────┤
│ 3 │105年2月│臺中市外埔區│同上 │甲○○以所持用之行動電話│500元 │
│ │21日中午│二崁公園 │ │門號0000000000號手機與陳│ │
│ │12時30分│ │ │秉杰所使用之行動電話0937│ │
│ │許 │ │ │000000號聯繫後，約定於前│ │
│ │ │ │ │揭時、地，交易價值500元 │ │
│ │ │ │ │之甲基安非他命。 │ │
└──┴────┴──────┴────┴────────────┴────┘
附表二：
┌──┬────┬──────┬────┬────────────┬────┐
│編號│犯罪時間│犯罪地點 │販賣對象│犯罪方法 │不法所得│
│ │ │ │ │ │ 新臺幣 │
├──┼────┼──────┼────┼────────────┼────┤
│ 1 │105年1月│甲○○位在臺│黃琴惠 │甲○○以所持用之行動電話│價值3,00│
│ │20日中午│中市大甲區水│ │門號0000000000號手機與黃│0元之遊 │
│ │12時31分│源路706巷126│ │琴惠所使用之行動電話門號│戲點數 │
│ │許 │號2樓住處內 │ │0000000000號聯繫後，約定│ │
│ │ │ │ │於前揭時、地，由黃琴惠以│ │
│ │ │ │ │手機小額付款幫甲○○儲值│ │
│ │ │ │ │價值3,000元遊戲點數之方 │ │
│ │ │ │ │式作為交易代價，向甲○○│ │