最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二一九一號
上 訴 人 許○○ 人別資料詳卷
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十
九年十二月十五日第二審判決（九十九年度上訴字第一七六四號
，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第二三五
八四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人許○○係Ａ女（民國八十二年二月十七日生，姓名詳卷）之繼父，於九十四年三月二十二日收養Ａ女為養女，上訴人明知Ａ女於九十六年二月十六日尚未滿十四歲，迄九十八年二月十六日未滿十六歲，竟自Ａ女就讀國民小學（下稱國小）四年級起，藉酗酒之故（尚未達於不能辨識其行為或辨識行為能力顯著減低之情事）：㈠基於概括犯意，於九十一年九月至九十二年六月間Ａ女國小四年級（即Ａ女九至十歲間）之某日凌晨，進入其等共同住居之桃園縣住處Ａ女臥房內，以手強壓尚未睡著之Ａ女頭部，並使之靠近其陰莖，喝令Ａ女張口含住其陰莖，以陰莖插入Ａ女口腔內，對Ａ女強制性交得逞；十餘日後（Ａ女仍就讀國小四年級時）之某日凌晨零時許，在同上住處Ａ女臥房內，跪坐在Ａ女頭部左側，以手強行扳開尚未入睡之Ａ女嘴巴，欲將其陰莖插入Ａ女口腔，因Ａ女抵抗致未得逞。㈡、九十四年九月至九十五年六月，Ａ女就讀國中一年級（即十二歲至十三歲間）之某日凌晨，持家中備用鑰匙進入Ａ女之臥房內，撫摸及吸吮Ａ女胸部，復強行褪去Ａ女內褲，強壓Ａ女手腕及腿部，扳開Ａ女雙腿，以陰莖摩蹭Ａ女陰部，強制猥褻Ａ女得逞。㈢、九十四年九月至九十五年六月間某日凌晨（即Ａ女就讀國民中學＜下稱國中＞一年級之十二歲至十三歲間），以同上㈡之方式進入Ａ女臥房內，撫摸並吸吮Ａ女胸部，繼之將Ａ女內褲褪至腳踝處，以手指插入Ａ女陰道內，對Ａ女性交（原判決事實欄誤載為強制性交）得逞，Ａ女則裝睡隱忍不語。㈣、基於猥褻之行為概括犯意：於九十一年九月至九十二年六月間某日凌晨（即Ａ女就讀國小四年級之九至十歲間），對甫上床而尚未睡著之Ａ女，以手伸入衣服內撫摸Ａ女胸部之方式為猥褻行為，
Ａ女則裝睡隱忍不語，繼之於Ａ女就讀國小五年級（即十至十一歲間）之某日凌晨，又對甫上床而尚未睡著之Ａ女，撫摸並吸吮Ａ女胸部近三十分鐘，對Ａ女為猥褻行為，因Ａ女不耐侵犯，央求其離去，始悻然罷手。㈤、九十六年二月十七日至同年四月二十四日間某日凌晨（Ａ女就讀國中二年級下學期滿十四歲未滿十六歲時），自陽台推開落地窗後進入Ａ女臥房，撫摸及吸吮Ａ女胸部，對Ａ女為猥褻行為等犯罪，事證明確，因而維持第一審論上訴人以連續對十四歲以下之女子，以強暴之方法而為性交罪，處有期徒刑九年；又對於十四歲以下之女子以強暴之方法而為猥褻罪，處有期徒刑三年十月；又對於未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑三年十月；又連續對未滿十四歲之女子為猥褻罪，處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月；又對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻罪，處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月；並定其應執行有期徒刑十三年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨以：㈠、鑑定人歐陽泰儒雖於第一審證稱：上訴人表示其手部午後會有不自覺抖動情形，伊特別注意到並無抖動之情形云云，然並非表示上訴人完全無抖動之情形，又上訴人罹患心律不整之心血管疾病，而歐陽泰儒並非醫護人員，其如何能評估上訴人身心狀況適合測謊，原判決就前揭有利於上訴人之證據，俱未說明，有判決不備理由之違法。㈡、證人即Ａ女國小同學黃○○（名字詳卷）於偵查中證稱：Ａ女好像想跟伊說關於本案之事等情，係黃○○個人推測之意見，又其所證關於上訴人如何對Ａ女為性侵害等情部分，全聽聞自Ａ女之轉述，並非其親自見聞所得，縱經具結亦不得為證據，且其於偵查中證稱：伊詢問Ａ女後，才知道Ａ女之母Ｂ女（名字詳卷）知悉Ａ女遭性侵害，Ａ女既與黃○○事先聯繫，是否有合意為虛偽陳述之可能，原審未傳訊黃○○到庭予上訴人及所選任辯護人詰問，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又原審除Ａ女之陳述外，僅憑黃○○所言，以及Ａ女就讀專科學校之同學葉○○（名字詳卷）聽聞自Ｂ女所轉述，遽為論罪依據，採證亦屬違法。㈢、Ａ女於偵查時證稱：上訴人於伊生理期間，褪去伊之內褲至腳踝並打開其雙腿，以陰莖磨蹭伊之陰部等語：嗣於第一審則證稱：上訴人磨蹭位置為陰道與衛生棉間，故無血跡殘留床上云云。Ａ女於生理期使用衛生棉，理應黏貼於內褲上，則內褲褪去後，何衛生棉仍留在陰部？所證有違常情。且上訴人如於Ａ女生理期，將其雙腿打開，必造成經血溢流，床上必然殘留血跡，足見Ａ女之陳述前後矛盾，原審採為論罪依據，採證違背證據法則。㈣、Ｂ女
於九十六年二月八日之日曆背面書寫有關：「被害人每天睡覺都穿牛仔褲？」等情，如果屬實，則上訴人欲脫其褲必定驚動Ａ女，且Ａ女稱害怕上訴人將陰莖放入其嘴內，卻不怕上訴人將陰莖插入其陰道，裝睡而未加抵抗，Ａ女之陳述與常情不符，原審採為論罪依據，違反證據法則。㈤、本件係Ａ女期望Ｂ女早日脫離遭上訴人家暴之環境，而誣陷上訴人所致，上訴人如有Ａ女指控之行為，理應畏懼事跡敗露而避免與Ｂ女爭吵，更無對Ａ女揚言欲將其趕出家門之理，原審未加審酌，遽行論罪，有違經驗法則及論理法則。㈥、黃○○於偵訊係證稱：Ａ女應該是交過二位男友，伊印象中交往期間都很短暫云云，均係黃○○推測之意見，不得採為論罪依據，原審將前揭推測語氣之詞刪除成為肯定語氣，而為上訴人不利之認定，採證自屬違法。㈦、國軍桃園總醫院受理疑似侵害事件驗傷診斷書雖記載：Ａ女處女膜十二點鐘方向有陳舊性裂傷等情，然驗傷時間距離Ａ女所稱遭性侵時間已有數年，又其自述交過四位男友，亦有因發生性行為造成裂傷之可能，該診斷書自無從作為不利上訴人之認定，原審採為論罪依據，採證已有違法。上訴人聲請傳訊開立診斷書之醫生，原審僅以與本案無必然關連性而駁回，原判決既認無必然關連，乃又採用該診斷書作為論罪依據，有判決理由矛盾之違法。㈧、證人即Ａ女之弟許○愷（名字詳卷）於偵查時證稱：平常沒有家人會去攀爬三樓電腦室的外陽台，且該陽台之底部並無支撐力，上訴人如於酗酒後在凌晨零時欲攀爬至Ａ女房間，並非容易，檢察官係於早上十點天色明亮前往勘驗時，命警員攀爬自較為容易，原審既未採信許○○前揭有利上訴人之證詞，又未說明不採之理由，遽認上訴人有攀爬陽台進入Ａ女臥房性侵Ａ女之行為，非但採證違誤，且有判決不備理由之違法。㈨、Ａ女於第一審雖證稱：伊自幼並無與父親相處之經驗云云，然其於未滿三歲時即隨Ｂ女與上訴人同居，足見其所述不可採。又Ａ女於偵查時證稱：伊遭性侵時，上訴人未以強暴、脅迫或言語恐嚇之強制手段，使伊不能抗拒云云，然Ａ女於內褲被脫掉而處於將被性侵之情形下，均以裝睡來回應，亦有違常理，原審以Ａ女陳述作為論罪之基礎，採證自屬違法。㈩、上訴人如有長達五年、超過百次之性侵被害人犯行，何以僅一、二次以手指性侵，且經醫院驗傷後，Ａ女仍屬處女之身，原審對此不合常理之處，未予說明，有判決不備理由之違法。、檢察官於九十八年十月十日偵訊Ａ女後，於筆錄記載：命社工製作心理諮商評鑑。社工員呂○馨旋於（名字詳卷）同年月十五日製作個案匯總報告，Ａ女輔導老師楊○玲（名字詳卷）亦製作個案心理創傷評估量表。然前者之諮詢日期為七月五日，並非當場即時記載所得結果，且於製作時已預見該報告係為日後提供證據所用。後者之製作日期究為十月九日抑十六日，已有不一
；又所評估最近一次受侵害發生日期為九月初，亦未說明依據為何，足見二者不符特信性文書之要件，原判決援為論罪依據，有適用法則不當之違法。惟按：㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容指為違法。本件原判決依證人即被害人Ａ女於偵查及第一審審理中之證述（見他字卷第十至十五、七十一至七十四頁、第一審卷㈡第二十一頁反面至三十四頁）；證人即Ａ女國小同學黃○○於偵查中具結證稱：「我與Ａ女為國小三、四年級的同班同學，之後我們到國中都還同校，我們一直都保持聯絡，有時會一同出來玩。Ａ女是在國三、高一才有交男朋友，據我所知她跟男友都沒有發生性關係或口交。」等語（見他字卷第五十六、五十七頁）；Ａ女於九十八年十月十四日經送往國軍桃園總醫院驗傷結果，其處女膜十二點鐘方向有陳舊性裂傷，有驗傷診斷書在卷可憑（見他字卷第一二八頁）；經檢察官前往Ａ女住處勘驗結果，Ａ女三樓臥房門喇叭鎖靠外側部分有重物敲擊痕，門板內側自上往下約三十公分處有鍊扣鎖裝設痕跡，除三樓主臥房門內裝設有鍊扣鎖，其餘房間均無裝設鍊扣鎖，三樓和室（即電腦室）與Ａ女的臥房相連，自電腦室外陽台可攀爬至Ａ女臥房外陽台而輕易進入Ａ女臥房，備用鑰匙係放置在主臥房床舖右側五斗櫃第四格抽屜衣物堆下方，有勘驗筆錄及現場照片三十八幀可憑（見他字卷第三十二、五十頁）；檢察官在上訴人住處扣得Ｂ女書寫於九十六年二月八日之日曆紙背面記載有「Ａ女（原文係Ａ女之真實名字）每次睡覺都會鎖門，她的Key很久就不見了，有幾次許○○都拿單支的Key打開門，不知你是否也有單支Key？」、「每天她睡覺都穿牛仔褲？」紙條一紙（見他字第四七一六號卷末頁證物袋），足徵Ｂ女亦對上訴人質疑Ａ女房門鑰匙遺失及上訴人是否持Ａ女房間鑰匙，暨Ａ女何以穿著牛仔褲睡覺？而當時Ａ女正值國中二年級，核與Ａ女所述遭性侵害之經過不謀而合，經內政部警政署刑事警察局以熟悉測試法、區域比對法就有關上訴人曾否以其陰莖放入Ａ女之嘴裡，並用陰莖磨蹭Ａ女下體，及以手指插入Ａ女下體等問題為測謊鑑定結果，上訴人之陳述呈不實反應，有測謊鑑定書在卷可稽（見偵字第二三五八四號卷第四頁）；證人即Ａ女就讀專科學校同學葉○○於偵查及原審證稱：「Ｂ女在九十八年十月六日晚間七時許打電話到我家，要我到住處樓下說有事跟我談，就帶我去她與Ａ女的住處……，Ｂ女要我轉達Ａ女更改證詞，改成說Ａ女的爸爸並沒有對Ａ女怎麼樣，希望Ａ女可以答應，說如果Ａ女不答應的話，她爸爸會被革職、被關，他們家就會四個人分開，如果分開的話，因為Ｂ女沒有經濟能力，可能也會被輔導，弟弟跟Ａ女都會被安置，希望我可以轉告Ａ女……，還叫我把她講的話寫下來，叫我拿這張紙給
Ａ女看，因為她怕我忘記，叫我在Ａ女看完後把這張紙丟掉；隔天放學後大概晚上六點，Ｂ女打我家裡市話（市內電話），我下樓時只看到Ｂ女一人，她叫我跟她一起去她家，Ｂ女問我在學校有沒有見到Ａ女，我說我在放學前十五分鐘有看到Ａ女，有把Ｂ女的話轉告Ａ女，我說Ａ女說希望爸爸可以認錯，Ｂ女哭泣跟我下跪，求我要講到Ａ女答應，大概講了二個小時，八日上午九時許，我有跟Ａ女說Ｂ女要我轉告的話，也有把我在七日晚上聽到Ｂ女講的話所寫下的字條給Ａ女看，我只有給她看，她看完後就跑去教室外面哭，同學就把她帶去找班導吳○萍（名字詳卷）老師，下一節課吳老師就找我過去……」等語（見他字卷第八十一至八十四頁、原審卷第一四０頁反面至第一四二頁）；證人吳○萍於偵查中證稱：「Ａ女於九十八年十月七日下午五時許向我表示葉○○有轉達Ｂ女訊息要她改口，她很害怕家裡會如Ｂ女所說會四分五裂，我說希望她還是能把事實交代出來，八日早上十點，Ａ女由另外兩位同學扶到教務處來，當時Ａ女哭得淅瀝嘩啦，我問Ａ女為什麼哭，她說她很擔心Ｂ女說謊可能會被關的事，她說她覺得葉○○夾在中間壓力很大，她不希望葉○○被牽扯進去……，我有問葉○○，她跟我說Ｂ女有請她轉達Ａ女要改口供的事」等語（見他字卷第八十四頁）等訴訟資料，憑以認定上訴人有前揭犯行。俱依卷證資料，逐一審認說明，論駁明確。所為說明與論斷，並無違背經驗及論理等證據法則，不容指為違法。㈡、醫師係以從事治療矯正或預防人體疾病、傷害殘缺或保健，而為診察、診斷及治療，或基於診療、診斷結果，以治療為目的，而為處方、用藥、施術或處置等為其業務，與判斷罹患疾病者是否適合接受測謊鑑定所須具備之專門知識並不相同。原判決依內政部警政署刑事警察局九十八年十月二十七日刑鑑字第ＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯ號鑑定書所附測謊鑑定資料表二所載，測試儀器品質良好，測試時儀器運作狀況正常，測謊環境亦無不當之外力干擾；另依鑑定人歐陽泰儒之鑑定資歷表（見偵字第二三五八四號卷第七、十頁），及其於第一審證稱迄今已承辦過上百件測謊鑑定案件（見第一審卷㈠第一一三頁），說明鑑定人歐陽泰儒業經完成各種測謊機構訓練，具備良好之測謊專業，而其於第一審證稱：「（就受測者當時可否進行測謊之生理狀況之判斷有相當之認識？）是。」「（被告於準備程序時表示受測當天因心律不整，且前晚睡眠不足，此部分你於測謊當日有無判斷他有不適合受測之情形？）沒有，他測前會談時有特別提到過中午手會不自主地抖動，我特別觀查他這部分是否會影響皮膚電阻的判斷，因為抖動產生的反應會相當明顯，但在我實施過程中，手沒有產生明顯的抖動。」等語（見第一審卷㈠第一一三頁），憑以認定上訴人當時之身心狀況適合接受測謊，於法並無不合，不容任意爭執
，而資為第三審上訴之合法理由。㈢、證人黃○○於偵查中證稱：「我是知道這次要當證人，所以才打電話問他（係她之誤，指Ａ女）……我昨天問她後來到底有沒有跟她媽媽說，她跟我說她媽媽跟她講等到他五專畢業就可以一起搬出去了。」「（000000000Ａ（即Ａ女之母）是否知道Ａ女遭被告猥褻或性交？）我是昨天問他（係她之誤）時才知道她媽媽知道這件事。」等語（見他字第四七一六號卷第五十七頁），及黃○○聽聞Ａ女陳述其遭上訴人撫摸胸部為性侵害部分，分別係黃○○聽聞自Ａ女，重復轉述原始供述者Ａ女供述之傳聞供述，而傳聞供述不免因輾轉傳達或以訛傳訛，致發生與原始供述歧異，是法院縱於審判期日對之為訊問，或
當事人對其為詰問，均無從擔保其證述內容之真實性，原判決夾雜援引黃○○上開屬於傳聞供述之陳述，資為Ａ女證述之補強證據，固有未洽，然原供述者Ａ女已於第一審審理時就其遭受上訴人強制猥褻或性交之過程為證述，復有上開其他之佐證，可信為真實。是除去此部分瑕疵，仍應為同一之認定，於判決本旨不生影響。又如上所述，原判決並非單憑Ａ女之指述即據為論罪之基礎，上訴意旨執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。㈣、告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認全部均不可採；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予以渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。本件Ａ女於偵查中證稱：「在我國一、國二期間某日晚上十二點後，他拿家裡鑰匙進入我住處三樓房間，跟往常一樣摸我胸部，吸吮我胸部並脫掉他的四角褲，我躺著，被告跪在我的腿上方，把我外褲脫掉，因為我意識到月經來了，覺得如果褲子被脫下來會都是血，所以假裝剛醒來，用手拉住內褲，不要讓被告脫，並說『不要，我月經來了』，他就硬扯下我內褲到我的腳踝」等語（見他字第四七一六號卷第七十三頁），於第一審證稱：「（有一次妳說在妳月經來時，被告有對妳不禮貌的行為，這次是否是剛剛檢察官問妳那次？）就只有那次而已，在國一發生。」「（他磨蹭是磨蹭衛生棉嗎？）不是，是在陰道與衛生棉之間。」「當時床上是不是也有血跡？沒有，因為血跡在衛生棉上面，所以不會有血跡。」「（妳不是說在陰道與衛生棉之間磨蹭？）對，但他內褲沒有脫那麼下面。」等語（見第一審卷㈡第二十四、二十五頁），其就當所使用之衛生棉是否亦一併被褪至腳踝，所證雖然不一，然其指訴遭上訴人為強制猥褻之基本事實則始終如一，且內褲遭褪下後，衛生棉亦必隨而被褪下一節，並非事理所必然之日常經驗定則，則原判決援
用Ａ女上開於偵查中之證詞，資為認定上訴人有原判決事實欄一之㈡所示強制猥褻之證據，自難指為採證違背證據法則，而執為第三審上訴之合法理由。㈤、原判決依扣案Ｂ女書寫給上訴人之日曆紙背面所載「每天她睡覺都穿牛仔褲？」等文字，於理由內敘明：當時Ａ女正值國中二年級，與所述遭性侵害之過程符合（見原判決第二十五頁），資為Ａ女指訴之佐證，於法並無不合，且Ａ女為避免再遭上訴人為猥褻或性侵害而穿著牛仔褲就寢，亦合於常情，不容指為違法。㈥、上訴意旨㈤所指係以上訴人個人之主觀臆測，所為單純事實之爭執，並非第三審上訴之合法理由。㈦、Ａ女與男友交往期間之久暫及其與男友有無發生性行為等情，均與上訴人本件犯行之成立與否，無必要之關聯，原判決引用證人黃○○相關之證言而為論述部分，縱未盡允當，亦不生影響於判決之結果，仍不得據以提起第三審上訴。㈧、事實審法院對於證據調查之範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實有必要關聯性者，始足當之。如待證事實已臻明瞭，未再為無益之調查，要屬法院調查證據裁量權之適法行使，不容指為違法。原判決依國軍桃園總醫院函復稱：「以手指插入陰道，處女膜當然有可能直接破裂，亦或可能完好。處女膜先天上是多樣性，任何的插入行為均可能造成各式之撕裂傷」（見原審卷第一三一頁），而於理由內敘明：Ａ女指訴上訴人用手指插入其下體之方式為性侵害之情狀，非無可信等情，認上訴人聲請傳喚開立診斷證明書之醫師到庭說明Ａ女十二點鐘方向陳舊傷之情狀，認與本案無必然之關聯性，核無必要（見原判決第二十八頁）。於法並無不合。且就原判決相關論斷之上下文觀之，所謂「與本案無必然之關聯性」等語，非係指診斷證明書所載Ａ女處女膜受陳舊破裂傷，與Ａ女證述遭上訴人以手指插入陰道為性侵害間無必然關聯性甚明，核無上訴意旨所指判決理由矛盾或採證違法之情形。㈨、證人許○○於偵查中係證稱：平常沒有家人去攀爬電腦室外之陽台等語（見他字第四七一六號卷第六十頁倒數第一列），而原判決依Ａ女所證，及經檢察官於現場勘驗時命警員實地自上訴人住宅三樓電腦室外陽台攀爬至Ａ女臥室確可輕易相通，憑以認定上訴人係於Ａ女國中二年級下學期某日凌晨時分許，攀越陽台進入Ａ女臥房內為原判決附表壹編號㈤所示猥褻之行為，則證人許○○上開所證並不足為上訴人有利之認定，原判決就此雖未說明，與對上訴人有利之證據而不採納者應說明其理由有間，亦不得據為第三審上訴之合法理由。㈩、Ａ女自幼是否有與父親相處之經驗，係屬枝節性問題，與犯罪事實之認定並無關聯性，執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。又原判決依Ａ女所證，認上訴人係家中經濟支柱，一旦揭露，其等將無家可歸，且恐母親難堪，因而在上訴人對其為性侵害時裝睡隱忍，核與常情並無不合，原審採
為認定犯罪事實之證據，於法並無不合，不容指為違法。、告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予以渲染之可能，如其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信，業如前述。證人Ａ女於偵查中固證稱：「都是在被告酗酒後就會發生，大概是一個禮拜會有一次」等語（見他字第四七一六號卷第十一頁），原審以除其為有罪認定之部分外，Ａ女其餘之指訴並無其他證據得以補強，而為有利於上訴人之論斷，依上開說明，於法並無不合，亦無矛盾可言。、為保障性侵害案件被害人之權益，性侵害犯罪防治法於第六條規定直轄市、縣（市）主管機關應設性侵害犯罪防治中心，配置社工、警察、醫療及其他相關專業人士，以即時處理協助被害人就醫診療、驗傷及取得證據，暨心理治療、輔導、緊急安置與提供法律服務等事項，並於第八條、第十四條規定一定人員於執行職務時知有疑似性侵害犯罪情事者，負有向主管機關通報之義務，及責由專人處理性侵害事件，整合社政、醫療、警察等體系，以落實性侵害被害人完整之程序保障；又鑒於此類型案件直接證據取得之困難性及被害人之特殊性，同法第十五條復明定一定關係之人得於偵查、審判中陪同在場及陳述意見。此之陪同人，包括法律社會工作者之社工人員、輔導人員、醫師及心理師等專業人士在內；陪同在場具有穩定及緩和被害人不安與緊張之情緒，避免受到二度傷害，而法律社會工作者機制之介入，併著重在藉由心理諮商或精神醫學等專業以佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼負有協助偵、審機關發見真實之義務與功能，與外國法制之專家證人同其作用。是醫療或心理衛生人員針對被害人於治療過程中所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況（如有無罹患創傷後壓力症候群或相關精神、心理疾病）所提出之意見，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見，以供法院參佐，則為鑑定證人或鑑定人身分；倘社工人員係就其所輔導個案經過之直接觀察及個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，即該當於證人之性質，應分別依刑事訴訟法所定有關鑑定證人或鑑定人之規定行證據調查、鑑定，始具證據能力。又除囑託醫院、學校或其他相當之機關為鑑定者外，鑑定人應於鑑定前具結，其結文內應記載必為公正誠實之鑑定，鑑定人須係就鑑定事項有特別知識或經驗，或經政府機關委有鑑定職務者選任之，刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零二條、第二百零八條第一項定有明文。本件檢察官於九十八年十月十日傳喚Ａ女及證人黃○○等人後，當庭指示社工呂○馨應儘速安排被害人之心理諮商評鑑（見他字第四七一六號卷第七十九頁），卷附社工呂○馨所提出九十八年十月九日及同年月三十日所製作Ａ女之個案創傷評估表二紙（見同上四七一六號卷第一一三至一一四頁、偵字第二三五八四號影印卷第十八頁），係
由Ａ女導師楊○玲所製作，然楊○玲於鑑定前並未依法具結，且其就鑑定事項是否有特別知識或經驗亦屬不明；卷附Ａ女個案匯總報告（見他字第四七一六號卷第一一五頁）係社工呂○馨所撰寫，報告中就所輔導Ａ女經過而直接觀察部分亦未依法傳喚調查，原審遽認個案創傷評估表、個案匯總報告均有證據能力，於法不合，然除去此部分證據，仍有Ａ女之證述及前述相關補強證據足以佐證而應為同一之認定，於判決結果仍不生影響，自不得據為第三審上訴理由。經核上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，徒憑己見，再為事實上之爭執，或就於判決本旨無關之瑕疵，任意指為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 四 月 二十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 黃 正 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 二 日
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