最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二一五五號
上訴人 胡文敏
之9
賴煥鏞
朱俊雄
上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國
一００年一月四日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第一二
０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一
一九一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人胡文敏、賴煥鏞、朱俊雄有原判決事實欄所載犯行，因而維持第一審論處上訴人等犯結夥三人強盜罪（賴煥鏞累犯）罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，性質上係屬於傳聞證據，惟基於實體發現真實之訴訟目的，如該被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，亦例外地賦予證據能力。而所謂「具有較可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否具有較可信之特別情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷；被告以外之人與被告彼此間於警詢之陳述是否相符，或與卷附之證
據資料是否吻合，則屬陳述內容之證明力問題，必以該證據已具有證據能力，方能判斷有無證明力，二者層次不同，不容混淆。而欲採被告以外之人於審判外之言詞為證據時，則須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。又證人係對於自己過去之實際體驗事實，為陳述之第三者，若證人係轉述傳聞自第三人在審判外之陳述，其既未親自見聞或經歷其所陳述之事實，則純屬傳聞之詞，應不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。原判決理由以「證人陳學謀、葉順仁於警詢所為之陳述，．．渠等二人乃被動經警方通知前往警局製作筆錄，．．供述內容將使自身涉犯販賣第二級毒品之重罪，且與被告三人警詢之陳述均相符，足見其等於警詢時之陳述，其記憶、表達方面並無瑕疵，是其警詢時之應具有可信之特別情況；又渠等於警詢時所陳述遭強盜之經過，可與被告三人之供述內容互相參核，對於查明本件犯行有其必要性。．．並以證人於警訊時距案發時較近，記憶較清晰，其警訊中與指認有關之陳述部分有可信之特別情況，此部分應得做為證據。」（見原判決第三頁最後二行至第四頁第十四行）。原判決以陳學謀、葉順仁於警詢之陳述與上訴人三人於警詢之自白互核一致，並以警訊時距案發時較近，記憶較清晰，即推認陳學謀、葉順仁之警詢筆錄具有可信之特別情況，而有證據能力，顯以證據之憑信性逆推證據能力之有無，即與證據法則有所違背。又證人葉順仁於更審前原審審理時陳稱：「（檢察官問：你在警訊及檢察官那裡的陳述是否均實在？）答：實在，但都是陳學謀跟我說的。」等語（見原審上訴卷第一九五頁），倘若屬實，則葉順仁似係轉述自陳學謀之陳述，該未親身經歷被強盜之事實陳述，屬傳聞證據，原判決遽採為不利上訴人等之判斷，亦與證據法則有違，併均嫌理由欠備。㈡、勘驗為法院或檢察官，因調查證據及犯罪情形，所為之檢驗處分，勘驗於審判中由法院，偵查中由檢察官實施之，此觀刑事訴訟法第二百十二條之規定甚明。而各級法院之法官助理，僅係承法官之命，辦理訴訟案件程序之審查、法律問題之分析、資料之蒐集等事務，並無實施勘驗之權限。又當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限。刑事訴訟法第一百五十條第一項定有明文。此規定依同法第二百十九條，於審判中實施勘驗時準用之。此即學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之倚賴權同受保護。故事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應認屬違背法定程序取得之證據。原判決以第一審勘驗上訴人即被告胡文敏、賴煥鏞警詢筆錄之結果，作為論斷胡
文敏、賴煥鏞所辯：警詢自白係承辦警員詐稱另案可交保及解除禁見方為虛偽陳述云云，尚難採信之證據（見原判決第五至七頁）。然該次勘驗係由第一審之法官助理為之，該頁僅蓋有法官助理江誌鋒之戳章，此外並未記載第一審法官曾到場實施勘驗，亦未記載曾通知上訴人等及其第一審選任辯護人到場，而第一審法官及上訴人暨上訴人第一審選任辯護人等，復均未在其上簽名，有勘驗紀錄可稽（見第一審卷㈠第一四九頁）；該紀錄內容僅記載「勘驗被告賴煥鏞警訊之筆錄V8錄影帶，勘驗重點係確認被告於警詢中之錄音或錄影畫面是否有不正常中斷情形之勘驗紀錄」，另原判決所載外放之勘驗紀錄（見原判決第六頁第四行），似僅有「胡文敏警詢筆錄勘驗，製作：刑九庭助理」、「賴煥鏞警詢筆錄勘驗，製作：刑九庭助理」、「證人陳學謀部分勘驗資料」三件，法官或上訴人及前辯護人復未簽名於其上。苟屬無訛，第一審所踐行之上開勘驗程序即非合法。而上情與上訴人等於警詢中自白各情，是否得採為不利上訴人等認定之依據攸關，自應詳予斟酌研求調查釐清。乃原審就上情未詳予究明，逕援引為判決之依據，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。㈢、原判決事實認定上訴人等基於共同為自己不法所有，強盜甲基安非他命之犯意聯絡，「由胡文敏、賴煥鏞分持玩具長、短槍各一把，朱俊雄則持膠帶一捲，．．胡文敏即持長槍抵住葉順仁與『阿利』；賴煥鏞亦持短槍抵住陳學謀頭部，朱俊雄則以膠帶綑綁葉順仁、陳學謀及『阿利』雙手，．．，又將葉順仁等三人推進廁所內拘禁，而以此強暴方式，致使葉順仁等人不能抗拒，強取甲基安非他命一公斤得手後，胡文敏、賴煥鏞即帶著甲基安非他命搭乘電梯離開．．」，則上訴人等於強盜得手同時取得而持有第二級毒品甲基安非他命部分，檢察官亦已起訴，原判決未予論處，亦有未當。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。又上開胡文敏警詢筆錄之勘驗內容，其先後否認取得毒品達十七次，直至警員告訴胡文敏上廁所（筆錄中斷）後，始承認有取得毒品，及錄音內容與警詢筆錄記載是否一致，案經發回宜並注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 二十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 三 日
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