最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二一五三號
上 訴 人 黃忠陽
選任辯護人 粘舜權律師
鍾欣惠律師
李進成律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一００年一月三十一日第二審判決（九十九年度上訴字第
三九六五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵
字第九六一九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一、二級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之無罪判決，改判論處上訴人黃忠陽販賣第一級毒品（累犯）罪刑；並維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回此部分其在第二審之上訴，固非無見（上訴人另犯轉讓第一級毒品二罪部分，業據原審判處罪刑確定）。
惟按：㈠通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定之調查程序後，固有證據能力。至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決以卷附通訊監察之監聽譯文為認定上訴人有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予蕭勝文之主要論據（見原判決第五、六、七頁）。但對於該監聽譯文如何符合傳聞證據例外之情況，而具有證據能力，並未於理由內說明，自有未合。㈡科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決理由所引證人蕭勝文於警詢及檢察官訊問時之陳述，均稱民國九十八年十二月二十六日係向上訴人購買「安非他命」毒品等語（見原判決第五頁第一四至二一行），並無證述向上訴人購買「海洛因」之情事。乃原判決於理由內竟敘明上訴人「有於附表一編號1－1所示時間、地點販賣第一級毒品海洛因予蕭勝文之犯行，業據證人蕭勝文於
警詢及偵查中證述明確」等語（見原判決第五頁第八至一０行），顯有理由矛盾之違法。㈢販賣毒品罪，須以所販賣者確屬所認定之毒品為成立要件之一，是否確屬該性質之毒品，應依證據證明之，並應於理由內說明所憑之依據。而「安非他命」與「甲基安非他命」為不同種類之第二級毒品，此觀毒品危害防制條例第二條附表二分別列於第二級毒品之第十二項與第八十九項即明。原判決認定上訴人於九十九年一月九日，販賣第二級毒品甲基安非他命予蕭勝文，該部分並論以販賣第二級毒品罪責（見原判決第二頁第一一行、第七頁第三行、第一一頁倒數第三行以下）。惟本件似未查獲任何與毒品甲基安非他命有關之證物，而原判決所採憑蕭勝文於警詢及偵查中之陳述，均稱向上訴人購買之毒品為「安非他命」（見原判決第七頁第一０至一九行）。原判決未明確說明認定上訴人販賣予蕭勝文者為第二級毒品「甲基安非他命」之依據，僅憑蕭勝文所為曾向上訴人購買「安非他命」之證言，即認定上訴人所販賣予蕭勝文者為「甲基安非他命」，難謂無理由不備及證據上理由矛盾之違法。上訴意旨，指摘原判決關於販賣第一、二級毒品部分不當，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 二十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 四 日
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