最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二一○五號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
上 訴 人
（被 告） 江世崇
林錦宏
上 訴 人
即 被 告 高學良
上列三人共同
選 任辯護 人 郭重鑾律師
被 告 邱繼興 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台東縣長濱鄉寧埔村3鄰八桑安10號
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法
院花蓮分院中華民國九十九年一月十五日第二審更審判決（九十
八年度重上更㈥字第三０號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察
署八十六年度偵字第三一六七、三六五九號、八十七年度偵字第
一二七五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於邱繼興部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即邱繼興）部分：
本件原判決以公訴意旨略稱：被告邱繼興㈠與江世崇、林錦宏共同基於圖利江世崇之選舉樁腳之概括犯意聯絡，違反預算法之規定，由江世崇授意林錦宏通知選舉樁腳借牌圍標台東縣長濱鄉公所（下稱長濱鄉公所）發包之如原判決附表（下稱附表）所示之三十八件工程，邱繼興則配合江世崇之指示，於工程請款單上蓋章同意付款而圖利包商。㈡明知民國八十三年二月二十八日並未舉行附表所示之二十三件工程之公開比價程序，卻於該二十三件工程比價紀錄表之「列席單位人員」欄簽章而為不實之登載，涉犯刑法第二百十三條之罪。㈢明知其未列席參加附表編號工程之開標比價程序，卻應林錦宏之要求，在所掌管之該工程比價紀錄表虛偽簽章，足生損害於長濱鄉公所對工程比價紀錄表等文件管理之正確性。又明知其並未於附表編號８、、工程完工時至現場驗收，卻應林錦宏之要求，連續在所掌管之各該工程之「工程竣工請驗表」、「營繕工程結算驗收證明書」等公文書上之驗收、單位主管、驗收意見欄虛偽簽章，足生損害於長濱鄉公所對於工程驗收之正確性，涉犯刑法第二百十三條之罪等情。經原審審理結果，認邱繼興被訴之上開犯罪事實不能證明（見原判決正本第二五至二七頁理由欄肆），因而撤銷第一審關於邱繼興部
分之科刑判決，改判諭知邱繼興無罪；固非無見。惟查：（一）本件起訴書之犯罪事實欄，除記載邱繼興有上開公訴意旨㈠、㈡之犯罪事實外，並記載：邱繼興係在林錦宏製作不實之「中城部落（排）水溝改善工程（即附表編號工程）」、「崎腳二號產道改善工程（即附表編號工程）」、「樟原南溪產道排水溝工程（即附表編號工程）」之工程比價紀錄表內虛偽簽章；又其並未在該三項工程及「大俱來通往海邊道路改善工程（即附表編號８工程）」完工時至現場驗收，卻在各該工程之「工程竣工請驗表」、「營繕工程結算驗收證明書」之驗收欄虛偽簽章，均足生損害於上開公文書之正確性等情（見第一審卷一第五頁起訴書之犯罪事實欄三）；且認邱繼興係涉犯貪污治罪條例第六條第一項（起訴書漏載該條項）第四款對於主管或監督之事務圖利罪、刑法第二百十三條公文書登載不實罪、刑法第二百十七條偽造印文署押罪及公平交易法第十四條、第三十五條違反事業不得為聯合行為罪等罪嫌，所犯各罪名有行為時刑法第五十五條之牽連關係，應從一重之對於主管或監督之事務圖利罪處斷（見第一審卷一第六頁正反面）。但原判決未就邱繼興被訴在林錦宏製作不實之附表編號、工程之工程比價紀錄表內虛偽簽章，以及在附表編號工程之「工程竣工請驗表」、「營繕工程結算驗收證明書」驗收欄虛偽簽章部分之犯罪事實為論敘；亦未就邱繼興被訴涉犯刑法第二百十七條偽造印文署押罪及公平交易法第十四條、第三十五條違反事業不得為聯合行為罪等罪嫌部分為說明，乃逕為邱繼興無罪之諭知，併有判決理由不備及對於已受請求之事項未予判決之違背法令。（二）原判決於理由欄肆之㈢說明：公訴人認邱繼興有上開公訴意旨㈢之在附表編號工程之工程比價紀錄表虛偽簽章及在附表編號８、、工程之「工程竣工請驗表」、「營繕工程結算驗收證明書」驗收等欄位虛偽簽章，係以邱繼興於法務部調查局台東縣調查站（下稱台東縣調查站）之自白為唯一依據，惟邱繼興於偵查中已改稱其有列席附表編號工程之比價程序，至邱繼興在附表編號８、、工程之「工程竣工請驗表」、「營繕工程結算驗收證明書」簽章，僅能證明有簽章之事實，無從為邱繼興未到場驗收之證明，因認本件尚乏證據證明邱繼興有該部分登載不實公文書罪嫌等情（見原判決正本第二七頁）。但原判決於事實欄一㈢記載：附表編號工程係因邱貴花、陳錦豐在中城地區已先行施作其他工程完竣，為額外加撥工程款而成立之不實工程；附表編號工程係為補償邱貴花、陳錦豐在另外承包之工程中，因額外使用鑿岩機支出而成立之不實工程；附表編號工程則係因林火權在承作第五公墓至土地廟道路改善工程時，因工程設計錯誤而加作並已完工，遂由林火權借牌虛以參與比價之工程（見原判決正本第三頁）。
並於理由欄援引證人邱貴花、陳錦豐、林火權、廖婉廷之證詞證明上情（見原判決正本第八至十頁理由欄貳之一㈠⒉⒊⒓⒗）。是依原判決確認之事實，附表編號、、工程均係虛設不實之工程。據此，邱繼興如何得以在各該工程列席比價、到場驗收？原判決對此未加究明釐清，率為有利於邱繼興之認定，自嫌速斷，併有判決理由矛盾之違誤。以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於邱繼興部分仍有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回（即江世崇、林錦宏、高學良）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人江世崇、林錦宏及上訴人即被告高學良部分之科刑判決，改判依行為時刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重論處江世崇共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑（牽連犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪及刑法第二百十三條之罪。處有期徒刑五年六月，褫奪公權三年），林錦宏、高學良共同連續依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人，對於主管之事務，明知違背職權命令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑（均牽連犯九十八年四月二十二日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪及刑法第二百十三條之罪。林錦宏處有期徒刑二年八月，褫奪公權三年。高學良處有期徒刑一年七月，緩刑三年；褫奪公權三年），已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於江世崇、林錦宏、高學良（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「江世崇等三人」）部分並無違背法令之情形。〔一〕江世崇等三人之上訴意旨略稱：㈠林錦宏、高學良、邱繼興於原法院更四審之證詞，以及證人邱貴花、陳錦豐、鄒榮增、林火權於原法院更一審之證詞，均與彼等在台東縣調查站及偵查中不利於江世崇等三人之陳述不同。原判決未具體說明彼等在審判外之陳述，何以具有「可信之特別情況」之可信性及必要性而得為證據之理由，遽認各該審判外之陳述具有證據能力，有判決理由不備之違法。㈡證人劉傳勳、劉文邦均證稱：彼等有目睹江世崇等三人於八十三年二月二十八日，在長濱鄉公所建設課開標等情；證人陳宗榮亦證稱：「八十三年二月二十八日上午九時比價前，該鄉建設課職
員（林錦宏、高美菊）確有持該鄉收文章及承辦人員職章至租用郵局信箱領取該二十三件之標單等資料…」等語。原判決對於上開有利於江世崇等三人之證詞摒棄不採，並未說明何以不足採之理由，有判決理由不備之違法。又原審漏未提示證人劉文邦第一審及原法院更一審、更二審、更四審之證詞，訴訟程序亦有違誤。㈢證人劉傳勳供稱之開標位置與卷附現場圖之開標位置是否相符，攸關八十三年二月二十八日開標之二十三件工程究竟有無舉行公開比價程序之認定。原審未提示現場圖供劉傳勳辨明，有調查未盡之違誤。㈣林錦宏曾依規定通知高學良出席八十三年二月二十八日之開標程序，有相關通報附卷可稽，顯見高學良於審判外所稱「未通知」係遭不當外力所致之非任意性供述；且高學良於原法院更四審時稱：彼在台東縣調查站之供述不實，彼確有到場且有公開比價等語。原判決對於高學良在原法院更四審之供述，未說明何以不足採之理由，有判決理由不備之違法。㈤邱繼興固於台東縣調查站詢問時稱：八十三年二月二十八日之二十三件工程均未進行公開比價等語；然邱繼興在原法院更二審稱：八十三年二月二十八日那一天，伊並不在場等語。則邱繼興既不在場，如何能知悉該日未進行比價程序？原審未查明上情，徒引邱繼興於審判外有重大瑕疵之供述為依據，難令人折服。㈥八十三年二月二十八日之二十三件工程，確有進行公開比價程序，可由江世崇等三人之供述、證人劉傳勳、劉文邦、邱清二之證述及通知高學良之「通報」暨原法院更一審至現場勘驗之照片可憑。原審置上開證據不理，率認林錦宏係單獨進行比價程序及虛偽製作比價紀錄表，有調查未盡之違誤。且若江世崇、高學良當日未出席公開比價程序，則江世崇於當日下班後豈能在主持人欄簽名？高學良又豈能於翌日在比價紀錄表及得標標單監標欄蓋章？究其原因，應係當日比價件數繁多，俟林錦宏整理彙訂後，已逾下班時間，衡之常情，林錦宏分別於當夜或翌日，再送請江世崇、高學良補簽章，並無違背常情。原審未究明上情，仍有調查未盡之違誤。㈦依「台東縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序表」之規定，營繕工程在新台幣（下同）五百萬元以上者，始應依規定公開招標，招標事項須登報廣告二日以上及在主辦機關門首公告五日以上，並按招標性質即時通知當地工商業同業公會轉知會員參加；倘營繕工程在一百五十萬元以下五十萬元以上者，其招標係採「比價」，僅須在主辦機關門首公告，並通知當地有關公會或殷實廠商，簽請首長核定即可；至營繕工程在二萬元以上，未滿五十萬元者，則採「比價、切實查價並取具二家以上估價單比價辦理」，毋庸在機關門首公告。附表所示之工程並無一百五十萬元以上者，依上開規定，自無招標事項應在主辦機關門首公告五日以上規定之適用。原判決對此隻
字未提，遽認江世崇等三人共同圖利廠商，有判決理由不備之違法。㈧原判決雖引據國稅局編列之營利事業各業同業利潤標準（百分之十），資為計算江世崇等三人圖利廠商之金額。然上開利潤標準係指廠商應得之「合法利潤」，原判決將之誤認為係不法利益，有證據上理由矛盾之違法。㈨原判決對林錦宏、高學良究服務於何名稱單位之地方自治團體所屬機關，以及明知違背何項職權命令，均未加以說明；且主文欄就江世崇部分，漏列「因而獲得利益」，復與事實欄、理由欄認定江世崇圖利之金額不符，併有判決理由不備及理由矛盾之違法等語。〔二〕檢察官就高學良部分之上訴意旨略稱：高學良身為長濱鄉公所代理主計員，負責預算之編審、決算報告之編製、預算執行及收支案件審核，並參與招標作業之監標及工程完工之驗收事務。由高學良於偵查中自承：「八十三年二月二十八日開標之工程是江世崇要我補簽，所以我才簽名；因為我若不簽名，合約書無法生效，基於江世崇之請託，我才補蓋章」等語可知，高學良如不簽名，合約書即無法生效，得標廠商日後將不能領取工程款。而高學良竟嚴重違反政府人事、會計互為監督之機制，且圖利廠商之金額高達九十六萬二千四百元，以基層鄉、鎮之建設經費觀之，可謂不少。尤其今日我國貪污風氣普遍嚴重，如任由此種現象惡化而不予遏止，非但對我國民主法治、政府威信、人心士氣及國際觀瞻發生不良之影響，且將動搖國本。為求達成嚴懲貪污，使公務員不敢亦不願以身試法之目的，高學良之犯罪事實，衡情殊難認為可堪憫恕。原判決未說明高學良之犯罪情狀究有何特殊原因、環境，足以在客觀上引起一般同情之理由，逕適用刑法第五十九條減輕其刑，顯係適用法則失當，併有判決理由不備之違法等語。惟查：原判決依憑江世崇等三人之部分供述，證人陳阿美、邱貴花、陳錦豐、王文土、林巽錤、連伯仲、陳金蓮、張敏珠、張明賢、鄒榮增、林勝政、林火權、黃金星、簡清木、邱金水、廖婉廷、朱進成、江香琴、翁琇麗、邱繼興之證詞，卷附第十二屆長濱鄉鄉長選舉２號候選人江世崇助選名冊、附表所示開標日期為八十三年二月二十八日之二十三件工程比價紀錄表等各項證據資料，於理由欄詳敘認定江世崇、林錦宏有原判決事實欄一㈠㈡㈢所載之以虛偽比價而圖利附表中三十八件工程之借牌施作人；高學良有原判決事實欄一㈡所載之以虛偽比價而圖利附表所示開標日期為八十三年二月二十八日之二十三件工程之借牌施作人等犯行之理由。對於江世崇等三人否認犯罪，江世崇辯稱：附表所示之三十八件工程發包，均有實際公開比價，並未特別圖利施作人；林錦宏辯稱：伊雖係以電話個別通知廠商來參加投標，但是每件工程至少都有二家廠商參與競標，長濱鄉公所亦有實際進行公開之比價程序，而附表編號、、工程並非先施工再招標，
均有公開比價程序，廠商亦是按圖施工；高學良辯稱：伊於八十三年二月二十八日當天確實有全程到場監標，監標時間是從上午九時至下午五時，監標地點是在一樓鄉長室對面之建設課櫃檯公開比價各等語，認如何與事實不符而俱無足採等情，詳加指駁。並敘明證人劉傳勳、劉文邦所證稱：八十三年二月二十八日有見到江世崇等三人在忙發包事宜云云，如何係迴護江世崇等三人之詞，不足憑採之論斷理由（見原判決正本第一四至一五頁）。經核原判決關於江世崇等三人部分，採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。〔一〕江世崇等三人之上訴部分：按證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。而同一證人前後供述之證言彼此不能相容時，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分證言，此為法院取捨證據法理上當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄其他部分證言而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響。至林錦宏有無於八十三年二月二十八日至郵局領取標單，原與該日有無進行公開比價程序無涉；是以，證人陳宗榮之證詞縱屬實在，仍無礙於江世崇等三人本件犯罪事實之認定。江世崇等三人之上訴意旨㈡前段、㈣、㈤、㈥所指各節，或就無礙於原判決事實認定之枝微細節，或就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由。又原判決已逐一說明江世崇等三人所爭執之邱貴花、陳錦豐於台東縣調查站之供述，應具有證據能力；鄒榮增、林火權於台東縣調查站之供述，應不具證據能力；以及林錦宏、高學良、邱繼興於台東縣調查站之供述對於彼個人以外之其他被告，應不具證據能力之理由（見原判決正本第四至六頁理由欄壹之二⒈⒉⒋），所為論述並未違反證據法則，亦無判決理由不備可言。再依原判決所確認之事實，附表所示之三十八件工程，其工程款均未達一百五十萬元，原判決未於理由欄就「台東縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序表」所定，營繕工程在五百萬元以上者，應如何辦理之程序為說明，自無判決理由不備之違誤。另原判決已於事實欄載明江世崇等三人所任職之機關及職務暨所違背之法令，以及所圖利廠商之金額（見原判決正本第二、四頁）；理由欄並已敘明係綜合卷內相關證據而認定江世崇等三人之犯罪事實，以及說明江世崇等三人之行為已阻斷他人參與比價之機會，廠商因此獲得之利益自屬不法利益暨該不法利益如何計算之依據（見原判決正本第一五至一六頁）；主文欄復分別就江世崇等三人所應論處之罪刑為記載，並無判決理由不備及相互
矛盾之處。江世崇等三人之上訴意旨㈠、㈦、㈧、㈨分別執以指摘原判決之理由不備、理由矛盾云云，俱不得認係上訴第三審之適法理由。末依卷內資料，原審審判長於原審審判期日，已將劉文邦之證詞逐一提示予江世崇等三人及彼等之共同選任辯護人並告以要旨（見重上更㈥字卷第一三０頁背面至第一三一頁）。而江世崇等三人及彼等之共同選任辯護人於原審準備程序並未聲請傳喚劉傳勳調查，且在原審審判期日，經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，復均答稱：「無」（見重上更㈥字卷第一０七至一０八頁、第一三二頁正反面）。原審認本件事證已明，未再為無益之調查，尤無調查職責未盡之違法。江世崇等三人之上訴意旨㈡後段、㈢及其他上訴意旨，顯均非依據卷內資料具體指摘原判決關於江世崇等三人部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。〔二〕檢察官就高學良之上訴部分：按刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，固必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；然此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。原判決已就高學良本件犯罪情節尚堪憫恕，符合該條規定之情形加以說明（見原判決第二０至二一頁），並無理由不備之違誤。檢察官就高學良部分之上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決關於高學良部分有何違背法令之情形，徒就原審量刑職權之適法行使任為指摘，非屬適法之第三審上訴理由。綜上，應認江世崇等三人之上訴及檢察官對於原判決關於高學良部分之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 二十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 二 日
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