最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二○八四號
上 訴 人 黃文智
選任辯護人 馬在勤律師
毛國樑律師
上 訴 人 胡迪克
上列上訴人等因違反醫師法案件，不服台灣高等法院中華民國九
十八年八月三十一日第二審判決（九十八年度上訴字第二五二○
號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第八三
九五、二六九一九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。一、本件上訴人黃文智上訴意旨略稱：㈠、伊從事推拿工作之清傳脊椎神經傷骨中心與胡迪克醫師從事西醫診療行為之清傳診所，地址、樓層均不同。且伊於樓梯間所懸掛之清傳脊椎神經傷骨中心招牌，一望即知屬民俗傳統療法而非西醫；再者伊桌上所放置之整復員黃文智名牌及各式與西醫無關之名片、牆上所懸掛之民俗傳統療法會員證書，又從未著醫師袍等情，均清楚表明伊不具西醫身分，原判決未予採信，又未說明不採納之理由，是有判決理由不備之違法。㈡、原審認定伊對前來推拿之客人所為處置之行為，乃徒手或以滾輪器按摩、壓按或貼上貼布等治療行為，而觀諸行政院衛生署民國八十六年十二月十五日衛署醫字第八六○五八四四三號及九十一年九月二十三日衛署醫字第○九一○○六二九九六號函，係針對醫師法第二十八條第一項之醫療業務範圍所為之解釋，伊所為之上開處置行為，顯屬上開函示所稱不列入醫療管理之行為，惟原判決未詳加調查，遽以認定上開處置行為屬醫師法第二十八條第一項之醫療業務，顯有判決理由矛盾及調查未盡之違法。㈢、證人鄭榮輝於第一審證稱：伊有向其購買龜鹿二仙膠之膠囊（即利生丸），係屬保健食品，並非藥品等語。故伊販賣利生丸予前來推拿之客人，無如原判決所稱之執行醫師之開藥業務，原審未查，即認定販賣該保健食品行為屬醫師法第二十八條第一項之醫療業務，其判決顯有理由矛盾及調查未盡之違法。㈣、胡迪克醫師已在清傳診所看診多年，此有證人即清傳診所之助手陳年宏（業經檢察官為不起訴處分）於偵
查中證稱：清傳診所有家醫科胡迪克醫師等人執業等語，及另證人即清傳診所之掛號人員林孟蓁於偵查中證稱：該址一樓是胡迪克醫生負責家醫科，傷骨科轉介到五樓給黃文智等語。其次證人即清傳診所之物理治療師簡瑟瑄亦於偵查中為相同之證述。再者，台北縣（改制後稱新北市）政府衛生局曾有多次對清傳診所為稽查，有稽查紀錄可查，益見胡迪克醫師確有於該診所看診，並非人頭醫師。原判決認伊利用胡迪克作為人頭醫師，與胡迪克有共同違法執行醫療業務之犯行，實有證據上理由矛盾及調查未盡之違法。二、上訴人胡迪克上訴意旨略稱：㈠、伊已在清傳診所看診多年，業據陳年宏於偵查中證稱：清傳診所有家醫科胡迪克醫師等人執業等語明確，經核與該診所掛號人員林孟蓁及物理治療師簡瑟瑄於偵查中之證述，大致相符，原判決竟未採納上開有利於伊之證據，且未說明不採納之理由，是有理由不備之違法。㈡、伊固不否認無於原判決附表一所示時間為該二十四人看診等事實，然並不能因此而認定伊為人頭醫師，未於清傳診所看診，原判決徒以其並未為原判決附表一所示二十四人看診，卻製作渠等之病歷表，即逕認伊為人頭醫師，是有理由矛盾之違法，且論理上若伊為人頭醫師，且無詐領健保費之事實，則伊根本無需製作病歷表，原判決竟以上訴人有製作病歷表而認定上訴人為人頭醫師，是有違反經驗法則與論理法則，而有判決不適用法則之違法。㈢、同案被告黃文智於原審一再請求向台北縣政府衛生局調取清傳診所歷年稽查紀錄，此項證據攸關伊是否為人頭醫師重要之證據，原審竟未調查，自有調查未盡之違法。㈣、共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論擬。則原判決附表一所載之二十四人均屬曾向黃文智購買藥品之人，然伊於案發前對於黃文智另有販賣藥品之行為根本不知，本案亦無任何積極證據可證明伊對於黃文智販賣藥品之行為事先知情而參與，故不負共犯之責等語。本件經原審審理結果，認為黃文智、胡迪克有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，依想像競合犯之規定，改判仍論處黃文智、胡迪克共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之罪刑（黃文智處有期徒刑一年十月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減為有期徒刑十一月；胡迪克處有期徒刑一年六月，依同條例之規定，減為有期徒刑九月，緩刑三年，及相關沒收之宣告；至黃文智違反藥事法及業務上過失傷害部分，業經原審判決無罪確定）。係以：黃文智供稱伊未取得合法醫師資格，自九十五年二月間起至九十六年四月十一日止，在台北縣泰山鄉○○路○段二五四巷一八號一樓開設清傳診所，並於同巷
十六弄一號四樓開設清傳脊椎神經傷骨中心，以每月新台幣（下同）十萬五千元之代價，聘僱有合法家庭醫學科醫師資格之胡迪克為該診所人頭醫師，並由其於事後填寫病例資料，而由黃文智或其助手陳年宏為被害人蔣能良等二十四人從事徒手或以滾輪器按摩、壓按或為病患貼上貼布等治療行為，復開立利生丸膠囊藥品數顆予上開二十四人服用，先後向被害人陳秀甄等二十三人收取如原判決附表（下稱附表）一編號二至二十四所示之財物，嗣經警搜索查獲，並扣得如附表二所示之藥械等情不諱；胡迪克亦坦承上開二十四名被害人均是在晚上由黃文智看診，病例是根據黃文智告知後書寫並蓋章，實際上伊未看診等情屬實（見原審卷第六六、八七頁背面），核與證人林美齡、邱裕國、徐秋男、梁安桂、劉宗夏、張杏元、陳金英、陳俊瑋、張沛穎、徐嘉良等人分別於偵查及第一審證述情節大致相符（見偵查卷㈠第一六一至一六二頁、卷㈡第一七三之一至一七四頁、第一審卷㈠第九四至一○一頁，卷㈡第九至四一頁）。另證人即黃文智之助手陳年宏證稱：藥的部分是黃文智賣的等語屬實（見偵查卷㈠第一三一至一三二頁、第一四二頁）。復有告訴人蕭慧雯、陳金英、邱裕國、梁安桂、劉宗夏、陳俊瑋等六人及被害人李國慶、郭阿治、蔣能良、張志銘、蔡美娟之子李宇傑、吳俊良、陳秀甄、劉吳錦美、莊慧敏、張力尹、張杏元、鄭昹旭、張沛穎、徐嘉良、趙紹綦、顏筠庭之子郭建佑等十六人之病歷表、自願受搜索同意書二紙、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押膠囊照片、胡迪克聘任契約書、執業執照、在職訓練證明書、台北縣政府衛生局現場稽查工作日誌表、現場稽查照片附卷可稽（見偵查卷㈠第四五至五九頁、第九一至一○一頁，卷㈡第四五至二五五頁）及扣案如附表二所示之藥械乙批可佐。上開不明膠囊經送請台北市政府衛生局鑑定結果確係含有 Acetaminophen、Piroxicam、Oxethazaine及Hydrochlorot hiazide等西藥成分，並有台北市政府衛生局九十六年四月三日北市衛藥食字第○九六三二三一六九○○號函及其所附林美齡九十六年三月十三日同局消費者服務中心受理案件移送檢驗單、同局受理消費者中藥摻西藥或中藥摻重金屬送驗申請書、送驗切結書、檢驗編號Ｄ0000000檢驗報告、不明膠囊（即利生丸膠囊）照片、清傳診所傷骨物理治療之林美齡掛號證、西藥效能及副作用表各乙份可佐（見偵查卷㈠第六○至七九頁，卷㈡第二六至二七頁、第二二○頁），罪證至灼。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並說明上訴人等所辯無非卸責之詞，均非可採。從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。另查：㈠、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並
非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之；若所證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。原判決認定黃文智確有積極隱匿其不具合法醫師之資格，聘僱未實際看診之胡迪克人頭醫師為幌子，而為本件醫療業務行為，開立藥方利生丸膠囊予被害人蔣能良等二十四人服用，收取醫療費用等情，已依憑卷內證據與上開證人林美齡等十人之證詞，認定上訴人等犯行明確，並非僅憑黃文智以胡迪克名義製作病歷表一節，作為認定上訴人等犯罪之依據，與黃文智所經營之清傳診所歷年來是否接受台北縣政府衛生局至現場稽查無關，原判決已於理由欄說明無調查必要之理由（見原判決第十一頁之㈦所述）。原審未為無益之調查，並無違法可言。上訴人等上訴意旨以原審未向上開衛生局調取清傳診所歷年之稽查紀錄，有調查未盡之違法云云，自非上訴第三審之適法理由。㈡、證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。原判決認胡迪克有共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合胡迪克於原審供陳本件蔣能良等二十四人非其看診，所填寫之病例係依據黃文智告知所寫（見原審卷第六六、八七頁背面）；又證人林美齡、邱裕國、徐秋男、梁安桂、劉宗夏、張杏元、張沛穎、徐嘉良等人於第一審審理時已證述明確，參互斟酌判斷，足資為胡迪克本件犯行之認定，並已說明其取捨判斷所得之心證理由，所為判斷俱有卷內證據資料足憑。胡迪克上訴意旨㈠、㈡無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，難謂原判決有何不適用法則或理由不備之違誤。㈢、原判決於理由欄甲、二之㈣業已說明經送驗之利生丸確含有西藥成分，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局九十六年五月二十五日藥檢參字第○九六○○○七八三九號函及所附檢驗報告書各乙份附卷可稽（見偵查卷㈡第一四至一五頁）。黃文智上訴意旨㈢辯稱扣案利生丸係向證人鄭榮輝買受之龜鹿二仙膠之膠囊，屬保健食品非藥品云云，重為事實上之爭辯，置原判決明確之論斷於不顧，顯非適法之上訴第三審理由。至上訴人等其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷之事項再為爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。又本件關於得上訴第三審部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第三百七十六
條第四款之規定不得上訴第三審之詐欺取財部分，自無從為實體上判決，應併從程序上予以駁回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 四 月 二十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 三 日
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