最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一九八五號
上 訴 人 葉則旻
選任辯護人 游鉦添律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十八年九月二十二日第二審判決（九十八年度上訴字第
三０八七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵
字第三二八五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人葉則旻有其事實欄所載之犯行，因而將第一審諭知上訴人無罪之判決撤銷，改判論處上訴人販賣第三級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、依刑事訴訟法第一百五十六條第三項規定，審理事實之法院，遇有被告對於自白提出非任意性之抗辯時，應先於其他事實而調查，苟未加調查，遽採為有罪判決所憑證據之一，即有違背證據法則之違法。又訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時並應全程連續錄影。又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據。此觀刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項之規定自明。此等規定於司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時準用之，又為同法第一百條之二所明定。原判決採取上訴人警詢之供述作為販賣第三級毒品愷他命與陳達慶之依據，然上訴人辯稱：在警詢製作筆錄時「警察對我的態度都很兇，而且警察恐嚇我要我照他的意思作，如果不照他的意思作就試試看，如果照他的意思作就可以交保。當時我就是很怕，之後我問黃國穎警員販賣毒品會不會很重，他說不會，黃國穎警員說不會很重，他說我們這個很輕。我又問他說可不可以交保，黃國穎警員向我表示我這個一庭就可以交保」（見第一審卷第四十頁第十一至第十六行），「還有當時我被帶回警局，並沒有作第一次警詢筆錄。製作筆錄從頭到尾都是黃國穎一人詢問及打字，沒有其他警員在場。……。我從家裡被帶走一直到警局，我都是否認販賣k 他命的。當時這位警員確實有跟我說販賣這個的罪很輕，……他說我如果照他的意思作，一庭就可以交保了。當時作筆錄時確實並不是出於我自願，當時筆錄一直是重作、重作、重作，錄音機也是一直切來切去，一直作到這位警員滿意為止」（見第一審卷第七六、七七頁）；否認其於警詢自白之任意性。原審並未就該部分為調查，或命檢察官舉證，而以「刑事訴訟法規定警察代表國家偵查犯罪，依法其有詢問被告之權，原則上均能遵守法律規定」，及上訴人於民國九十四
年間曾違反少年事件處理法（少年非行），且其於案發當時精神狀況正常，對自承販賣毒品犯行之後果，應知之甚明，因認其於警詢、偵查及原審羈押庭訊問時之供述具任意性。然上訴人是否出於自由意志之陳述，與曾否遭警員詢問之經驗無必然之關連；復未勘驗警詢筆錄之詢問及製作是否出於一人之手，警詢是否全程連續錄音、錄影，與上訴人之供述是否相符？原判決以此推論上訴人精神狀態正常，未遭不正方法取供，揆之前揭規定，顯非適法。㈡、被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。原判決事實認定上訴人於九十七年十月間某日販賣愷他命五包予陳達慶，係以陳達慶之供述做為證據。然依卷內資料，陳達慶於同年十一月六日警詢中陳稱：「我另外也有向阿旻購買過毒品二次，一次我不記得時間，一次是在同年十月二十五日至二十八日間，……兩次都是向阿旻購買五０包，價格分別都二萬元」（見偵查卷第三十一頁）；於同年月二十日警詢時陳稱：「我是跟葉則旻購買過二、三次K 他命。最後一次我記得是在九十七年十月中旬（正確時間不確定），我當時使用被警方查扣之0000000000號電話撥打葉則旻使用之0000000000號電話，……，我以新台幣五千元向他購買K 他命一０包。」（同上卷第三十五、三十六頁）；於九十七年十二月十八日偵查中證稱：「（問：你何時、地向葉則旻購買K 他命？數量？價格？次數？）九十七年十月底、十一月初，這段期間有向葉則旻買五包K 他命，價格二千五百元，我是交現金給他。」（同上卷第一一０頁）；於第一審審理時則稱「九十七年十月三十一日是我被抓，九十七年十一月六日是我去作檢舉筆錄，剛才被告辯護人問我為何是九十七年十月中買十包五千元，又在九十七年十月底十一月初買五包二千五百元，是因為十月買十包是因為我還沒被抓，但後來被抓，是十月三十一日，隔天我就出來了，出來隔一、二天我就向被告買五包二千五百元」「因為監聽譯文上就是我有打電話給被告，問被告那裡有無k 他命，不過那一次我和被告並沒有交易到，但是黃國穎警員卻說譯文上這樣寫就是有交易，所以上述辯護人所問的九十七年十月二十五日到二十八日這段期間，我沒有向被告買k 他命」（見第一審卷第一０六、一０七頁）。其先後供述並不一致，上訴人販售之確實時間及數量並非明確，未說明其取捨理由，原判決逕認係於九十七年十月間販售五包，尚有未合。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 二十六 日
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